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        2015民刑先修-陳飛民法(二)講義

        信息發布:國家司法考試網 www.www.q6263.com  發布時間:2015-01-15  點擊:  評論:

        2015年民法授課提綱(二)

        陳  飛

        目  錄


        第一講  物權原理    2
        第二講  物權變動    7
        第三講  所有權論    13
        第四講  共有    18
        第五講  用益物權    21
        第六講  擔保物權    24
        第七講  擔保競存與擔保競合    34
        第八講  占有    40
        第九講  侵權責任的歸責原則    45
        第十講  典型侵權    50
        第十一講  不當得利    55
        第十二講  無因管理    56
        第十三講  婚姻法    57
        第十四講  繼承法    64
        附錄:侵權責任法中主要歸責原則列表    71



        第一講  物權原理
        一、物權法定原則與效力區分規則
        (一)物權法規定的物權類型體系
        圖表 1:物權類型體系圖(物權法)
                 自物權        所有權(完全物權):占有、使用、收益、處分
                                                 土地承包經營權;宅基地使用權
            用益物權     建設用地使用權
        物權     他物權     關注物的使用價值     地役權
                限制物權                         抵押權
                                擔保物權         質押權
        關注物的交換價值     留置權
                 占有                       擔保物權的重要特性:        

        (二)用合同變動不動產物權時的效力區分
        考點:變動不動產物權的合同與不動產物權的效力應當相區分。
        1、法律規定
        物權法第15條:當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權登記的,不影響合同效力。
        2、以抵押為例
        合同法                          物權法
               效力                             效力
                            產生、變更、消滅
        抵押合同                        抵押權
        (1)抵押權由抵押合同而產生
        (2)抵押合同并不一定能產生抵押權
        (3)抵押合同的效力狀況看合同法;抵押權的效力狀況看物權法
        考法:
        1、甲向乙借款,丙與乙約定以自有房屋擔保該筆借款。丙僅將房本交給乙,未按約定辦理抵押登記。借款到期后甲無力清償,丙的房屋被法院另行查封。
        請問,乙可向丙主張何種權利以保護自己的利益?[ 答案:(1)乙有權請求丙以房屋價值為限承擔擔保義務;(2)乙有權請求丙承擔損害賠償責任。]

        2、5月10日,甲以自有房屋1套為債權人乙設定抵押并辦理抵押登記。6月10日,甲又以該房屋為債權人丙設定抵押,但一直拒絕辦理抵押登記。9月10日,甲擅自將該房屋轉讓給丁并辦理了過戶登記。請問:
        (1)甲乙之間、甲丙之間的房屋抵押合同是否有效?為什么?
        (2)乙、丙是否可以行使房屋抵押權?為什么?
        (3)如無法實現房屋抵押權,當事人可主張何種救濟措施?
        (4)甲丁之間的房屋買賣合同效力如何?[ 答案:(1)甲乙之間、甲丙之間的房屋抵押合同均為有效;(2)乙可以行使房屋抵押權,而丙不行;(3)因丙無法實現房屋抵押權,其可向甲請求賠償。(4)甲丁之間房屋買賣合同有效。]

        3、擴展
        (1)設定用益物權的合同
        (2)設定擔保物權的合同

        (三)用合同變動非法定“物權”時的效力區分
        考點:區分合同的效力與“物權”的效力!
        考法:
        甲乙自由協商,約定在乙的土地上設定“永佃權”,約定甲可以在乙的土地上永續耕作,只有在發生法定情形時,該永佃權才告以消滅,如永佃權人出租該耕作之土地。但是該“永佃權”并未在我國物權法及其他法律中予以規定。請分析:
        (1)該設定永佃權的合同效力如何?
        (2)該“永佃權”的效力如何?[ 答案:(1)設定“永佃權”的合同只要符合合同法的規定即可有效。(2)所設定的“永佃權”因為不是法定的物權類型,因此不能成為物權,不能用物權法保護,但其為債法上的權利,可受債法的保護。]

        (四)歸納與總結
        1、上述問題的圖形化表示
        圖表 2:合同與法定物權、非法定“物權”的區分示意圖
                          合同形式


                                           變動法定物權:依照物權法產生物權的效力。
        * * 合 同
                             合同內容


                                            變動非法定“物權”:僅能產生債權的效力。

        2、物權與債權的區別
        圖表 3:物權與債權的區別簡表
        區別    物權    債權
        性質    物權是支配權    債權是請求權
        客體    物    給付行為
        效力范圍    絕對權、對世權    相對權、對人權
        效力(1)    排他性和優先性    相容性和平等性
        效力(2)    追及效力    在特定當事人之間生效
        設定    采取法定主義    采用意定主義
        義務主體    不特定    特定
        救濟方法    依據物上請求權    一般采損害賠償的方式

        解析:
            [物權法定主義]    關于物權的創設,有兩種立法例:一是放任主義,即物權的創設依當事人的意思,法律上不予限制;二是法定主義,即法律規定物權的種類和內容。不允許當事人依其意思設定與法律規定不同的物權。現代各國民法,大都采法定主義而排斥放任主義。
            按照物權法定主義原則的要求:(1)物權的種類不得創設,即不得創設法律未規定的新種類的物權。例如對于擔保物權,雖然世界各國關于擔保物權的種類很多,但在我國就只能依擔保法及其他法律,設定其認可的抵押權、質權、留置權等擔保物權形式。(2)物權的內容不得創設,即不得創設與法律規定的內容不同的物權。例如,創設不移轉占有的質權,即使名為質權,但由于與法律規定的質權內容不同,故也是不允許的。
            物權的種類和內容法定,在這一點上與債權不同。債權依合同自由原則,當事人在不違反法律和社會公共利益的范圍內,可以創設任何種類的債權。法律也往往不限制合同的種類和內容,允許當事人協商確定合同的內容,并承認其效力。
        當事人如果違反物權法定主義原則的要求,其行為一般不發生物權效力。   
        二、公示公信原則與善意取得
        (一)公示公信原則
                     物權公示         公信
                  不動產-登記     產生物權變動的效力或對抗第三人的效力(依據法律的規定)
                  動產――交付
        (物權法第6條:不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。)

        (二)善意取得制度
        1、目的:保護善意第三人的信賴利益,維護交易安全(公示公信原則的維護)
        2、構成要件:
        (1)占有人進行無權處分;
        (2)動產或不動產;
        (3)第三人為善意;
        (4)第三人以合理價格取得動產或不動產;
        (5)交付或登記。
        3、效力
        (1)第三人取得所有權;原所有權人喪失所有權
        (2)無權處分人賠償原所有權人的損失(物權法106條第2款)
        (3)善意取得的性質
        第一,原始取得:不以前手對標的物的權利為基礎;
        第二,即時取得。

        考點:善意取得與無權處分的關系



        圖表 4:無權處分與善意取得法律適用關系示意圖
        所有權人(甲)             (乙)占有委托人(無處分權人)
                                               
              買賣合同:買賣合同解釋第3條               
        處分行為:合同法51條            物權變動
        善意受讓人(丙)
                
        〔物權法第106條,所有權及其擴展〕
        (善意取得解決物權是否變動的問題,無權處分解決行為效力的問題)
        考法:
        (一)甲與乙訂立房屋租賃合同,約定租期5年。半年后,甲將該出租房屋出售給丙,但未通知乙。不久,乙以其房屋優先購買權受侵害為由,請求法院判決甲丙之間的房屋買賣合同無效。
        請問:對乙的主張是否應予支持?(甲丙之間的買賣合同效力如何?)[ 答案:對乙的主張不予支持。(甲雖然侵害了乙的優先購買權,但甲丙間的買賣合同有效。)]

        (二)甲將其1輛汽車出賣給乙,約定價款30萬元。乙先付了20萬元,余款在6個月內分期支付。在分期付款期間,甲先將汽車交付給乙,但明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權移轉給乙。嗣后,甲又將該汽車以20萬元的價格賣給不知情的丙,并以指示交付的方式完成交付。請問:
        (1)甲丙之間的汽車買賣合同效力如何?為什么?
        (2)乙是否取得了該汽車的所有權?為什么?
        (3)丙是否取得了該汽車的所有權?為什么?[ 答案:(1)甲丙之間的汽車買賣合同有效,因為甲出賣自己的汽車為有權處分,并且該汽車買賣合同也不存在合同無效的情形;(2)乙沒有取得該汽車的所有權,因為甲乙明確約定付清全款后甲才將汽車的所有權移轉給乙;(3)丙取得了該汽車的所有權,因為甲丙之間買賣合同有效,并且甲依指示交付將該汽車交付給丙。(丙并不構成善意取得,丙為繼受取得。)]

        (三)甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜、綠豆買賣合同,約定由乙公司代辦托運,貨交承運人丙公司后即視為完成交付……后綠豆行情暴漲,丙公司以自己名義按130萬元價格將綠豆轉賣給不知情的己公司,并迅即交付,但尚未收取貨款。甲公司得知后,拒絕追認丙公司行為,要求己公司返還綠豆……請問:
        (1)丙公司將綠豆轉賣給己公司的行為法律效力如何?為什么?
        (2)甲公司是否有權要求己公司返還綠豆?為什么?[ 答案:(1)無效。丙公司的轉賣行為屬無權處分(效力待定)行為,因為甲公司拒絕追認丙公司行為。
        (2)無權。因為己公司構成善意取得。]

        4、特別注意:無權處分和善意取得的擴展(物權法106條第3款)
        (1)動產質押權的善意取得(擔保法解釋第84條)
        A、出質人對質物無處分權;B、出質人合法占有質物;C、質物為動產;D、質押合同已成立、質物已交付;E、質權人不知出質人無處分權(善意)
        (2)留置權的善意取得(擔保法解釋第108條)
          A、債務人對留置物無處分權;B、債務人合法占有留置物;C、債務人不清償債務導致此物被留置;D、留置權人不知債務人無處分權
        考點:所有的物權均可以適用善意取得制度,也即所有的物權只要符合法定的條件,均可以被善意第三人而善意取得。

        解析:
            物權是對于物進行直接支配的權利,具有優先權和物上請求權的效力。基于物權這樣的性質,如果不以一定的可以從外部察知的方式表現物權的產生、變更、消滅,必然糾紛不已,難以保證交易的安全;因此民法上對于物權的變動,有公示原則和公信原則。
            1、公示原則
            公示原則要求物權的產生、變更、消滅。必須以一定的可以從外部察知的方式表現出來。因為物權具有排他的性質;所以,如果沒有通過公示方式將物權的變動表現出來,就會給第三人帶來不測的損害,影響交易的安全。例如,在房屋上設定抵押權,如果不以一定的方式表現出該抵押權的存在,那么,不知該抵押權存在的購買該房屋的第三人就可能蒙受損害。因此,民法上關于物權的變動,以“登記”為不動產物權的公示方法,以“交付”為動產物權的公示方法。
            對于基于不同法律事實發生的物權變動,公示原則具有不同的意義。對于基于民事行為發生的物權變動,非經公示不發生物權變動的效果。而對于基于民事行為以外的原因發生的物權變動,不經公示雖然可以發生物權變動的效果;但是在公示完成之前,當事人不得處分之,如因繼承、法律規定、事實行為等發生的物權變動。
            2、公信原則
            物權的變動以登記或交付為公示方法,當事人如果信賴這種公示而為一定的行為(如買賣、贈與);那么,即使登記或交付所表現的物權狀態與真實的物權狀態不相符合,也不能影響物權變動的效力。公信原則包括兩方面的內容:其一,記載于不動產登記簿的人推定為該不動產的權利人,動產的占有人推定為該動產的權利人;除非有相反的證據證明。這稱為“權利的正確性推定效力”。其二,凡善意信賴公示的表象而為一定的行為,在法律上應當受到保護,保護的方式就是承認發生物權變動的效力。
            物權的變動之所以要有公信原則,是因為僅貫徹公示原則,在進行物權交易時,固然不必顧慮他人主張未公示的物權,免受不測的損害;但公示所表現的物權狀態與真實的物權狀態不相符合的情況,在現實生活中也是存在的。如果法律對這種情形無相應的措施,當事人一方也會因此而遭受損失,如假冒房屋所有人進行移轉房屋所有權的登記、彩色電視機的借用人將其出賣。如果在物權交易中都得先一一進行調查,必然十分不便。在物權變動中貫徹公信原則,使行為人可以信賴登記與交付所公示的物權狀態,進行交易,而不必擔心其實際權利的狀況。可見,公信原則的目的在于保護交易的安全、穩定社會經濟秩序,但有時不免會犧牲真正權利享有人的利益。這是法律從促進社會經濟發展以及在權利人的個人利益與社會利益之間進行均衡、選擇的結果。
            綜上所述,對于物權的變動,因采取公示原則,對于動產以交付為公示方法,對于不動產則以登記為公示方法;因采取公信原則,對于動產予以交付(占有)公信力,對于不動產則予以登記公信力。公示原則在于使人“知”,公信原則在于使人“信”。這樣,一般來說,物權的變動本來應當是在事實和形式上都是真實的才會產生效力。但是,由于這兩個原則被采用的結果,就會發生即使事實上已經變動(如當事人已經將房屋進行了買賣),但形式上沒有采取公示方法(沒有進行產權轉讓登記),仍然不發生物權變動的效力;反之,如果形式上已經履行變動手續(如已登記),但事實上并未變動(如當事人之間并無真正讓與的意思),仍然發生變動的效力。這種情形初看起來與理不合,但卻是法律根據物權本身的特點,為保護交易的安全和快捷、穩定社會經濟秩序采取的措施。

        第二講  物權變動
        一、物權變動概述
        1、含義:物權的產生、變更與消滅。
        2、原因
        (1)依法律行為變動物權
        考點:(原則上)公式:法律行為+公示方法 =物權變動

                               合同 + 交付/登記=物權變動
        考法:
        甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙,乙當場付款,約定5天后取畫。丙聽說后,表示愿出比乙高的價格購買此畫,甲當即決定賣給丙,約定第二天交貨。乙得知此事,誘使甲8歲的兒子從家中取出此畫給自己。該畫在由乙占有期間,被丁盜走。請問:此時該名畫的所有權屬于誰?[ 答案:屬于甲。]

        (2)非法律行為變動物權
        A、總則規定:繼承(受遺贈)、征收、裁判、建造(拆除)
        B、分則規定:先占、第三人善意取得、拾得遺失物、添附
        考點:總則規定的四種物權變動原因,涉及的兩大問題:

        ①物權的變動時間?                             (                 除外)。

        ②物權登記的效果?程序效果:                    ;
                          實體效果:                    (        除外)。
        考法:
        1、甲、乙和丙于2012年3月簽訂了散伙協議,約定登記在丙名下的合伙房屋歸甲、乙共有。后丙未履行協議。同年8月,法院判決丙辦理該房屋過戶手續,丙仍未辦理。9月,丙死亡,丁為其唯一繼承人。12月,丁將房屋贈給女友戊,并對贈與合同作了公證。
        請問,該房屋所有權歸誰?[ 答案:2012年9月,丙死亡之前,丙為房屋所有人,2012年9月,丙死亡之后,丁為房屋所有人。]


        2、吳某和李某共有一套房屋,所有權登記在吳某名下。2010年2月1日,法院判決吳某和李某離婚,并且判決房屋歸李某所有,但是并未辦理房屋所有權變更登記。3月1日,李某將該房屋出賣給張某,張某基于對判決書的信賴支付了50萬元價款,并入住了該房屋。4月1日,吳某又就該房屋和王某簽訂了買賣合同,王某在查閱了房屋登記簿確認房屋仍歸吳某所有后,支付了50萬元價款,并于5月10日辦理了所有權變更登記手續。
        請問,該房屋所有權歸誰?[ 答案:201年2月1日至5月10日,房屋所有權人是李某;2010年5月10日后,房屋所有權人是王某。]


        解析:
        物權的變動,是物權的產生、變更和消滅的總稱。從權利主體方面觀察,即物權的取得、變更和喪失。由于物權法律關系的特性,不特定的義務人僅負有不非法干涉物權之行使的不作為義務。所以,義務的適當履行表現為尊重物權的現狀,即在物權人取得權利時,尊重其權利;在其權利變更后,尊重其變更后的權利,物權如果消滅,義務人的義務也就不存在了。
            物權的產生,即物權人取得物權。它在特定的權利主體與不特定的義務主體之間形成了物權法律關系,并使特定的物與物權人相結合。物權的取得有原始取得與繼受取得之分:前者是指不以他人的權利及意思為依據,而是依據法律直接取得物權,如因先占、取得時效取得一物的所有權;后者則是指以他人的權利及意思為依據取得物權,如因買賣、贈與取得物的所有權。繼受取得又可分為創設與移轉兩種方式。創設的繼受取得,即所有人在自己的所有物上為他人設定他物權,而由他人取得一定的他物權。例如房屋所有人在其房屋上為他人設定抵押權,則他人基于房屋所有人設定抵押權的行為取得抵押權。移轉的繼受取得,即物權人將自己享有的物權以一定民事行為移轉給他人,由他人取得該物權。例如房屋所有人將房屋出賣或贈與他人,則他人根據其出賣或贈與而取得該房屋的所有權。
            物權的變更,有廣義和狹義之分。廣義的物權的變更,是指物權的主體、內容或客體的變更。但是嚴格來講,物權主體的變更是權利人的更迭,應屬物權的取得與喪失的問題。狹義的物權的變更,僅指物權的內容或者客體的變更。物權內容的變更,是指在不影響物權整體屬性的情況下物權的范圍、方式等方面的變化,如典權期限的延長、縮短,地役權行使方法的改變,抵押權所擔保的主債權的部分履行。物權客體的變更則是指物權標的物所發生的變化,如所有權的客體因附合而有所增加,抵押權的客體因部分滅失而有所減少。
            物權的消滅,從權利人方面觀察,即物權的喪失,可以分為絕對的消滅與相對的消滅。絕對的消滅是指物權本身不存在了,即物權的標的物不僅與其主體相分離,而且他人也未取得其權利,如所有權、抵押權因標的物滅失而消滅。典權因期限屆滿而消滅。相對的消滅則是指原主體權利的喪失和新主體權利的取得。例如因出賣、贈與等行為,使一方喪失所有權而另一方取得所有權。嚴格地說,物權的相對消滅并非物權消滅的問題,而應當屬于物權的繼受取得或主體變更的問題。
        二、依法律行為變動物權
        (一)兩種模型—不動產物權變動
        1、登記設立主義:合同+登記=物權變動

        合同生效-物權變動
        2、登記對抗主義  物權登記-對抗第三人

        (二)我國法律關于物權變動的具體規定
        1、我國法律的具體規定
        (1)所有權的變動(時間)
        不動產:              ;動產:                 。
        考法:
        劉某借用張某的名義購買房屋后,將房屋登記在張某名下。雙方約定該房屋歸劉某所有,房屋由劉某使用,產權證由劉某保存。后劉某、張某因房屋所有權歸屬發生爭議。關于劉某的權利主張,下列哪些表述是正確的?(2014-55)
        A.可直接向登記機構申請更正登記
        B.可向登記機構申請異議登記
        C.可向法院請求確認其為所有權人
        D.可依據法院確認其為所有權人的判決請求登記機關變更登記


        (2)用益物權

        考點:用益物權變動模式(合同+登記=物權變動?)

        ①土地承包經營權
        (物127、129條)                 合同生效-物權變動
                    ②宅基地使用權          登記對抗: 物權登記-對抗第三人
             (土62條,物155條)
        用益物權    ③地役權
        (物權法158條)

        ④建設用地使用權————登記設立:權利登記時成立,并可對抗
        (物權法139條)
        考法:
        季大與季小兄弟二人,成年后各自立戶,季大一直未婚。季大從所在村集體經濟組織承包耕地若干。關于季大的土地承包經營權,下列哪些表述是正確的?(2014-56)
        A.自土地承包經營權合同生效時設立
        B.如季大轉讓其土地承包經營權,則未經變更登記不發生轉讓的效力
        C.如季大死亡,則季小可以繼承該土地承包經營權
        D.如季大死亡,則季小可以繼承該耕地上未收割的農作物

        (3)擔保物權(物權法第187-189)(合同+登記=物權變動?)
        考點:擔保物權變動模式
        第一,抵押權
        (一)建筑物和其他土地附著物;
        登記設立  (二)建設用地使用權;
        (不動產) (三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
        (五)正在建造的建筑物
        (四)生產設備、原材料、半成品、產品;
        登記對抗   (五)正在建造的船舶、航空器;
        (動產)   (六)交通運輸工具;
        動產抵押

        第二,質押權(合同+交付=物權變動?)




                        普通實物質權——交付設立
        (物212條)
              實物質權                  有權利憑證時——交付設立;背書對抗
                        特殊實物質權                    
        質                 (物224條) 無權利憑證時——登記設立
        權                      ①債權性權利:匯票、支票、本票、債券、存款單
        ②物權性權利:倉單、提單
              權利質權——登記設立
        ①股權、基金份額(物226條)
        ②知識產權(物227條)
        ③應收賬款(物228條)
        考法:
        甲向乙借款,欲以轎車作擔保。關于擔保,下列哪些選項是正確的?(2013-58)
        A.甲可就該轎車設立質權
        B.甲可就該轎車設立抵押權
        C.就該轎車的質權自登記時設立
        D.就該轎車的抵押權自登記時設立

        第三,留置權:依法律直接規定而產生,故交付才得以設立。

        2、公式化的總結:法律行為+公示方法
        (1)法律行為的有效成立
        考點:善意取得并不是因法律行為而變動物權。
        (2)特定的公示方法
        A、不動產
        原則:合同+登記=不動產物權的變動
        例外:土地承包經營權,地役權、宅基地使用權
        合同=不動產物權的變動 
        +登記>第三人
        B、動產
        原則:合同+交付=動產物權的變動
        例外:重要交通工具
        合同+交付=物權變動
                                +登記>第三人(物24條)

        解析:
        一、權利質權
        權利質權是為了擔保債權清償,就債務人或第三人所享有的權利設定的質權。權利質權除了一些特殊問題外,準用動產質權的規定。因此,權利質權是一種準質權。
            權利質權的標的是權利,但不是說任何權利都可以作為權利質權的標的。能夠作為權利質權的標的的權利,在性質上必須具有下列特點:(1)必須是財產權。財產權包括物權、債權及無體財產權等可以用金錢價格評估的權利。自然人、法人的人格權、身份權等人身權,不能轉讓,也就不能作為權利質權的標的。(2)必須是可讓與的財產權。財產權有可讓與的。有不可讓與的。只有可讓與的財產權才可以作為權利質權的標的。設定權利質權,目的是就該權利受償。如果該權利不能讓與,不僅不能就該權利的變賣價金受償,也不能由質權人取得權利。這樣的權利質權就毫無意義。(3)必須是不違背質權性質的財產權。質權是動產質權,不動產原則上不能設定質權。因此不動產物權,如典權、地上權,不能設定權利質權。

        二、公示方法
        基于物權的法律特性,公示原則要求物權的產生、變更、消滅,必須以一定的可以從外部察知的方式表現出來。我國《物權法》以交付、登記為物權的公示方法。
        (一)交付
            所謂交付,即移轉占有。出賣人將標的物交付給買受人,就是將對物的占有移轉給買受人。交付通常是指現實交付,即直接占有的移轉。隨著商品經濟的發展,為了交易上的便利,我國《物權法》與《合同法》也規定了一些變通的交付方法,稱為觀念交付,主要有:
            1、簡易交付,即受讓人已經占有動產,如受讓人已經通過寄托、租賃、借用等方式實際占有了動產,則于物權變動的合意成立時,視為交付。這是因為標的物已經為受讓人實際占有;如果要使其先將物返還給出讓人,再由出讓人轉讓給受讓人,純屬徒勞。因此我國物權法規定,動產物權設立和轉讓前,權利人已經占有該動產的,物權自民事行為生效時發生效力。
            2、占有改定,即動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定,標的物仍然由出讓人繼續占有,這樣,在物權讓與的合意成立時,視為交付,受讓人取得間接占有。所以我國物權法規定,動產物權轉讓時,雙方又約定由出讓人繼續占有該動產的,物權自該約定生效時發生效力。例如,甲將其所有的書賣給乙按一般情形,只有在甲把書交給乙時才發生所有權移轉的效力,但甲還想留書閱讀,這時甲可以占有改定的方式使乙取得間接占有,以代替現實交付。
            3、指示交付,即動產由第三人占有時,出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人,以代替交付。我國物權法規定,動產物權設立和轉讓前,第三人依法占有該動產的,負有交付義務的人可以通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付。例如,甲將其出租的家具賣給乙,但是由于租賃期限未滿,暫時無法收回,甲可以把其家具的返還請求權讓與乙,以代替現實交付。
            4、擬制交付,即出讓人將標的物的權利憑證(如倉單、提單)交給受讓人,以代替物的現實交付。這時如果標的物仍由出讓人或第三人占有時,受讓人則取得對于物的間接占有。在現實生活中,交付的方式是多種多樣的,不可能將其全部羅列出來,應當根據法律的規定、合同的約定、交易上的習慣及其他具體情況確定標的物是否交付。
        (二)登記
            1、含義
        登記作為不動產物權的公示方法,是將物權變動的事項登載于特定國家機關的簿冊上。相比于動產而言,不動產具有價值大、稀缺性較高的特點。因而圍繞特定不動產發生的交易關系相對較多,單憑占有不足以表征不動產上的權利歸屬關系。因而需要通過不動產登記,由專門的登記機關,依照法定的程序,對不動產上的權利及其變動進行登記,向社會公開以供查閱,便利不動產交易的進行,并保護交易安全。   
        2、更正登記(物權法第19條第1款)
        (1)對不正確的不動產登記進行更正的登記程序。
        (2)更正登記的種類
        種類    構成要件    法律后果
        依申請的更正登記    1、必須由權利人或利害關系人申請;
        2、必須經登記名義人書面同意。    使登記簿的記載與實際權利狀況相一致。
        依職權的更正登記    確有證據證明登記簿有錯誤。    同上
        3、異議登記(物權法第19條第2款)
        (1)權利人或者利害關系人認為不動產登記簿的記載事項錯誤而提出異議,登記機關將該異議記載于不動產登記簿上的制度。
        (2)法律效果:
        A、登記名義人不同意權利人或者利害關人的更正登記之后。
        B、異議登記期為15日,在此期間,申請人必須提起訴訟;否則異議登記失效。
        C、在異議登記期間內,登記名義人的處分權受限制。
        D、異議登記不當,造成登記名義人損失的,申請人承擔損害賠償責任。
        4、預告登記(物權法第20條)
        圖表 5:預告登記原理模型圖
        買賣合同1(債權):預告登記
        甲                          乙(買受人1)
               (出賣人)   房產(尚未建成)
                                       對抗
                          買賣合同2
        (債權)            丙(買受人2)

        (1)概念:預告登記,是指為保全一項旨在取得、變更和消滅不動產物權的請求權,限制債務人重復處分該不動產而為的登記。
        (2)申請人:與不動產物權權利人簽訂買賣等合同的權利人。
        (3)立法目的:為了保障債權人將來能夠取得該債權所所指向的物權。
        (4)法律效果:
        A、登記后,未經債權人同意,權利人的處分行為不發生物權變動效力。
        B、債權人的債權具有對抗第三人的效力。
        C、預告登記期:債權消滅或能進行登記之日起三個月內。
        D、預告登記期屆滿,預告登記失效。
        三、非依法律行為變動物權
        (一)裁判(法律文書)
        因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。(物28條)
        考法:
        某房屋登記簿上所有權人為甲,但乙認為該房屋應當歸自己所有,遂申請仲裁。仲裁裁決爭議房屋歸乙所有,但裁決書生效后甲、乙未辦理變更登記手續。一月后,乙將該房屋抵押給丙銀行,簽訂了書面合同,但未辦理抵押登記。請問:
        (1)該房屋歸誰所有?
        (2)乙丙間的抵押合同是否有效?
        (3)丙銀行是否取得了該房屋的抵押權?[ 答案:(1)房屋應歸乙所有;(2)抵押合同有效;(3)丙并未取得該房屋的抵押權。]

        (二)征收
        因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等,導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。(物28條)

        (三)繼承(受遺贈)
        因繼承或者受遺贈取得物權的,自繼承或者受遺贈開始時發生效力。(物29條) 
        考法:
        張某李某系夫妻,生有一子張甲和一女張乙。張甲于2007年意外去世,有一女丙。張某在2010年死亡,生前擁有個人房產一套,其遺囑將該房產處分給李某。請問:
        (1)房屋所有權最終歸誰?
        (2)該所有權人何時取得房屋所有權?[ 答案:(1)房屋所有權歸李某,丙不得依代位繼承主張房屋的所有權;(2)李某自張某死亡時取得該房產所有權。]


        (四)建造
        因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的,自事實行為成就時發生效力。(物權法第30條)
        考法:
        中州公司依法取得某塊土地建設用地使用權并辦理報建審批手續后,開始了房屋建設并已經完成了外裝修。對此,下列哪一選項是正確的?(2008-8)
        A.中州公司因為享有建設用地使用權而取得了房屋所有權
        B.中州公司因為事實行為而取得了房屋所有權
        C.中州公司因為法律行為而取得了房屋所有權
        D.中州公司尚未進行房屋登記,因此未取得房屋所有權




        解析:
        第三講  所有權論
        第一節  所有權的一般原理
        1、概念
        所有權,是財產所有人在法律規定的范圍內,對屬于他的財產享有的占有、使用、收益、處分的權利。
        2、所有權的權能
        占有
        使用
        收益
        處分
        3、所有權的類型
        國家;集體;私人;法人
        第二節  不動產所有權
        一、土地所有權
        1、概念
        土地所有權,系以土地為其標的物,土地所有人獨占性地支配其所有的土地的權利。
        2、范圍
        (1)國家土地所有權(土地管理法第6條);(2)集體土地所有權
        二、房屋所有權
        解析:
        在我國,根據房屋坐落的位置不同,可以把房屋分為城鎮房屋和農村房屋。城鎮房屋是指坐落于城市(直轄市、地級市、縣級市)、縣城、建制鎮和工礦區的房屋;農村房屋是指坐落在農村(包括未設建制的村鎮)的房屋。我國對城鎮房屋的管理制度較農村房屋要完善一些。例如,城鎮房屋都已普遍實行了房屋產權登記制度,包括設立登記、變更登記和消滅登記,而農村房屋則還未完全建立房屋產權登記制度。
        (一)房屋所有權的概念
        房屋所有權,系以房屋為其標的物,房屋所有人獨占性地支配其所有的房屋的權利。
        (二)建筑物區分所有權(物權法第70-83條,區分所有司法解釋全文)
        1、建筑物區分所有權的理解
        建筑物區分所有權,是權利人即業主對于一棟建筑物中自己專有部分的單獨所有權、對共有部分的共有權以及因共有關系而產生的管理權的結合。
        專有權:單元空間
        (1)建筑物區分所有權  共有權:地基、電梯、管線、走廊等公攤面積
        管理權:業主自治的權利
        (2)建筑物區分所有權的權利人為業主,業主>所有人。(區分所有解釋第1條)
        基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為,已經合法占有建筑物專有部分,但尚未依法辦理所有權登記的人,可以認定為物權法第六章所稱的業主。
        2、專有權
        (1)含義(物權法71條前半段)
        業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。
        (2)專有部分的范圍(區分所有解釋第2條)
        建筑區劃內符合下列條件的房屋,以及車位、攤位等特定空間,應當認定為物權法第六章所稱的專有部分:
        (一)具有構造上的獨立性,能夠明確區分;
        (二)具有利用上的獨立性,可以排他使用;
        (三)能夠登記成為特定業主所有權的客體。
        規劃上專屬于特定房屋,且建設單位銷售時已經根據規劃列入該特定房屋買賣合同中的露臺等,應當認定為物權法第六章所稱專有部分的組成部分。
        本條第一款所稱房屋,包括整棟建筑物。
        (3)權利限制(物權法71條后半段)
        業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益。
        考點:居民住宅商用的,遵循法令、管理規約+并經利害關系的業主同意(物權法第77條)
        第一,本棟建筑物內的其他業主;
        第二,建筑區劃內,本棟建筑物之外的業主(需證明其房屋價值、生活質量受到或者可能受到不利影響)(區分所有解釋第11條)
        3、共有權
        (1)共有部分的范圍
        第一,建筑物的結構(區分所有解釋第3條)
        建筑物的基礎、承重結構、外墻、屋頂等基本結構部分,通道、樓梯、大堂等公共通行部分,消防、公共照明等附屬設施、設備,避難層、設備層或者設備間等結構部分。
        第二,建筑區劃內的道路、綠地、公共場所、公用設施、物業服務用房;(物權法73條)
        第三,停車位:①有約定從約定;無約定歸建設單位(物權法74條)
        ②共有:占用公共道路的
        第四,維修資金(物權法79條)
        (2)要點
        第一,權利可以放棄,但義務不能豁免。(物權法72條第1款)
        第二,共有部分的附屬性:需隨專有部分轉讓而轉讓,不得單獨轉讓。(72條第2款)
        4、成員權(物權法第75、76條)
        (1)含義
        (2)范圍
        ①選舉權、被選舉權
        ②制定管理規約、議事規則
        ③聘請物業管理企業
        ④籌集、使用維修資金 
        ⑤改建、重建建筑物     雙2/3:面積+人數
        (3)表決
        第一,一般決議,由面積和人數都過半的業主通過(76條第2款)
        第二,特別決議,須面積和人數都過三分之二的業主同意(76條第2款)
        ①業主人數,按照專有部分的數量計算,一個專有部分按一人計算。但建設單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分,以及同一買受人擁有一個以上專有部分的,按一人計算;
        ②總人數,按照前項的統計總和計算。(區分所有解釋第9條)
        三、相鄰關系
        相鄰關系,是指兩個或兩個以上相鄰不動產的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、處分權利時發生的權利義務關系。
        考法:
        葉某將自有房屋賣給沈某,在交房和過戶之前,沈某擅自撬門裝修,施工導致鄰居趙某經常失眠。
        請問,趙某享有哪些請求權?[ 答案:第一,趙某對所有權人葉某有排除妨礙請求權;第二,趙某對占有人沈某有排除妨礙請求權;第三,趙某的排除妨礙請求權不受訴訟時效的限制。第四,趙某不可主張精神損害賠償請求權,因為其精神損害并不十分嚴重。]

        解析:
        1、相鄰關系的概念
            相鄰不動產的所有人或使用人在各自行使自己的合法權利時,都要尊重他方所有人或使用人的權利,相互間應當給予一定的方便或接受一定的限制,法律將這種相鄰人間的關系用權利義務的形式確定下來,就是相鄰關系。可見,相鄰關系是指兩個或兩個以上相鄰不動產的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、處分權利時發生的權利義務關系。
            不動產相鄰關系,從本質上講是一方所有人或使用人的財產權利的延伸,同時又是對他方所有人或使用人的財產權利的限制;反之亦然。例如,甲、乙都是集體所有的土地的承包經營人,甲承包的土地處于乙承包的土地與公用通道之間,乙如果不通過甲承包的土地就不能到達公用通道,或者雖有其他通道但非常不便,乙就有權通過甲承包的土地到達公用通道或自己承包的土地。這樣,在甲、乙兩個承包經營人之間就發生了相鄰關系。這種相鄰關系對于乙來說,是其土地使用權的合理延伸;而對于甲來說,是對其土地使用權的必要限制。這種財產權利的合理延伸和必要限制,既無損于所有人或使用人的正當權益,同時也滿足了對方的合理需要;對于充分發揮財產的效用、促進社會經濟的發展、穩定社會秩序,具有重要意義。
            2、幾種主要的相鄰關系
            相鄰關系的范圍非常廣泛,情況也很復雜,這里只列舉幾類常見的相鄰關系。
            (1)相鄰土地使用關系。
            [袋地通行權]相鄰一方的建筑物或土地,處于鄰人的土地包圍之中,非經過鄰人的土地不能到達公用通道,或雖有其他通道但需要較高的費用或十分不便的,可以通過鄰人的土地以到達公用通道。但通行人在選擇道路時,應當選擇最必要、損失最少的路線:如只需小道即可,就不得開辟大道;能夠在荒地上開辟道路,就不得在耕地上開辟。通行人還應對因通行給鄰地造成的損害予以賠償。
            歷史上形成的通道,土地的所有人或使用人無權任意堵塞或改道,以免妨礙鄰人通行。如果確實需要改道,應取得鄰人的同意。
            (2)相鄰防險、排污關系。
            相鄰一方在開挖土地(如打水井、挖地窯、筑水渠、修糞池等)、建筑施工(如蓋高樓、修圍墻)時,不得使鄰地的地基發生動搖,不得使鄰地的建筑物受到危害;相鄰一方的建筑物有傾倒的危險,威脅鄰人的生命、財產安全,相鄰一方應當采取預防措施,如加固、拆除;相鄰一方堆放易燃、易爆、劇毒、放射、惡臭物品時,應當與鄰地建筑物保持一定距離,或者采取預防措施和安全裝置。相鄰他方在對方未盡此義務的情況下,有權要求排除妨害、賠償損失。
            相鄰人,尤其是化工企業、事業單位,在生產、研究過程中,排放廢氣、廢水、廢渣,不得超過國家規定的排放標準。相鄰他方對超標排放,有權要求相鄰人排除妨害,即按國家規定的排放標準排放、治理,而且對造成的損害還有權要求賠償。
            (3)相鄰用水、流水、截水、排水關系。
            相鄰人應當保持水的自然流向;在需要改變流向并影響相鄰他方用水時,應征得他方的同意,并對由此造成的損失給予適當補償。為了灌溉土地,需要提高上游的水位、建筑水壩,必須附著于對岸時,對岸的土地所有人或使用人應當允許;如果對岸的土地所有人或使用人也使用水壩及其他設施時,應按受益的大小,分擔費用。
            水流經過地的所有人或使用人都可以使用流水,但應當共同協商、合理分配使用。如果來自高地段的自然流水,常為低地段的所有人或使用人使用,即使高地段所有人或使用人也需要此水,也不得全部堵截,斷絕低地段的用水,以免給低地的所有人或使用人造成損失。低地的所有人或使用人應當允許高地的自然流水流經其地,不得擅自筑壩堵截,影響高地段的排水。
            相鄰一方在為房屋設置管、槽或其他裝置時,不得使房屋雨水直接注瀉于鄰人建筑物上或土地上。
            (4)相鄰管線安設關系。
            相鄰人因埋設管道如油管、水管、煤氣管,架設線路如輸電線路、通訊線路,需要經過他方的土地時,他方應當允許。但相鄰方應當選擇損害最小的地點及方法安設。相鄰人還應對所占土地及施工造成的損失給予補償,并于事后清理現場。
            (5)相鄰光照、通風、音響、震動關系。
            相鄰人在建造建筑物時,應當與鄰人的建筑物留有一定的距離,以免影響鄰人建筑物的通風、采光和日照。
            相鄰各方應當注意環境清潔、舒適,講究精神文明,不得以高音、噪音、喧囂、震動等妨礙鄰人的工作、生活和休息。否則,鄰人有權請求停止侵害。
            (6)相鄰竹木歸屬關系。
            相鄰地界上的竹木、分界墻、分界溝等,如果所有權無法確定時,推定為相鄰雙方共有財產,其權利義務適用按份共有的原則。
            對于相鄰他方土地的竹木根枝超越地界,并影響自己對土地的使用,如妨礙自己土地的莊稼采光,相鄰人有權請求相鄰他方除去越界的竹木根枝。如果他方經過請求不予除去,相鄰人可以自行除去。當然,越界竹木根枝如對相鄰人的財產使用并無影響,則相鄰人無權請求除去。
            [相鄰關系中的損害賠償]不動產權利人因上述用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害;造成損害的,應當給予賠償。

        第三節  動產所有權
        1、法律規定動產所有權的限制不多。
        2、動產所有權的取得為物權變動的一種,同樣也是兩種方式,一種是因為法律行為取得,以意思表示為核心;另一種是因法律規定而取得。




        第四講  共有
        1、按份共有與共同共有的異同
        圖表 6:按份共有與共同共有異同詳表
            按份共有    共同共有
        1、
        類型    當事人未約定或約定不明,推定為按份共有(物權法103條前半段)(廢止了《民通意見》88條)
            (1)夫妻共有;
        (2)家庭共有;
        (3)繼承發生后財產分割前的遺產共有;
        (4)合伙共有;
        (5)推定:共有狀況不明+有家庭關系。
        (物權法103條后半段)
        2、
        份額的確定與理解    (1)一個所有權,數人按份額的共有;
        (物權法第94條)
        (2)份額的確定方式(物權法第104條)
        約定      出資額      視為等額
        (3)使用、收益:按照份額行使。(抽象份額而非具體份額)    不分份額的共同享有所有權。(物權法第95條)
        3、
        內部的處分關系    (1)應有部分
        ①處分自由:可以隨時分出、轉讓、拋棄、抵押自己的份額
        ②優先購買權的適用(物101條)
        ③拋棄的份額歸其他共有人共有,而非國有

        (2)共有物之整體
        ①約定
        ②自由處分/重大修繕:須經2/3份額共有人同意(物權法97條)
        ③未經同意而擅自處分的:
        買賣合同:原則上有效
        (買賣合同解釋3條)
        處分行為:效力待定
        (合同法51條)
        物權變動:可善意取得
        (物權法106條)    (1)不存在應有部分,共有人之間享有平等的權利和義務。





        (2)共有物之整體
        ①約定
        ②自由處分/重大修繕:須經全體共同共有人同意(物權法97條)
        ③未經同意而擅自處分的:
        買賣合同:原則上有效
        (買賣合同解釋3條)
        處分行為:效力待定
        (合同法51條)
        物權變動:可善意取得
        (物權法106條)

            2、按份共有與共同共有主要考點歸納
        考點1:共有類型的推定?
        考點2:按份共有人對按份共有物份額的確定規則?(《物權法》第104條)
        考點3:按份共有與共同共有中的處分規則?
        考點4:按份共有與共同共有中的管理事務規則?
        考點5:按份共有與共同共有中的債權債務承擔規則?
        考點6:共有物的分割規則?
        考法:
        1、共有物的處分
        甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,對共有房屋的管理沒有進行約定。甲、乙、丙未經丁同意,以全體共有人的名義將該房屋出租給戊。關于甲、乙、丙上述行為對丁的效力的依據,下列哪一表述是正確的?(2012-6)
        A.有效,出租屬于對共有物的管理,各共有人都有管理的權利
        B.有效,對共有物的處分應當經占共有份額2/3以上的共有人的同意,出租行為較處分為輕,當然可以為之
        C.無效,對共有物的出租屬于處分,應當經全體共有人的同意
        D.有效,出租是以利用的方法增加物的收益,可以視為改良行為,經占共有份額2/3以上的共有人的同意即可

        2、綜合:共有的類型+重大修繕+管理費用的負擔
        紅光、金輝、綠葉和彩虹公司分別出資50萬、20萬、20萬、10萬元建造一棟樓房,約定建成后按投資比例使用,但對樓房管理和所有權歸屬未作約定。對此,下列哪一說法是錯誤的?(2010-7)
        A.該樓發生的管理費用應按投資比例承擔
        B.該樓所有權為按份共有
        C.紅光公司投資占50%,有權決定該樓的重大修繕事宜
        D.彩虹公司對其享有的份額有權轉讓


        解析:
        (一)按份共有
            1、按份共有的概念與性質
            按份共有,亦稱分別共有,是指兩個或兩個以上的人對同一項財產按照份額享有所有權。按份共有是最常見的共有關系:它可以發生在公民之間、法人之間,也可以發生在公民和法人之間。
            按份共有是共有的一種,具有與共同共有不同的法律特征:第一,各個共有人對于共有物按照份額享有所有權。各個共有人的份額,稱為應有份。其數額在共有關系產生時,共有人就應當將之明確。例如農民甲與乙為農地用水共同出資建一個水井,兩人按出資比例確定其應有份額。如果各個共有人的份額不明確,則推定其為均等。第二,各個共有人按照各自的份額對共有物分享權利、分擔義務。各個共有人的應有份是多少,就依該份額享有相應的權利和分擔相應的義務。由此可見,按份共有并不是把共有物分為若干份,各共有人各享有一個所有權;而是共有人對共有物按各自的份額享有權利和承擔義務。第三,各個共有人雖然擁有一定的份額,但共有人的權利并不僅限于共有物的某一部分上,而是及于共有物的全部。
            根據民法通則和物權法的規定,按份共有的性質就是共有人按各自的份額對共有物共享所有權。這種份額,確定了各共有人對共有物享有權利和承擔義務的范圍,任何共有人都不能超出這個范圍行使權利和承擔義務。各共有人的應有份額是所有權的量的一部分,其分量雖不及單獨所有權那樣大,但其行使不得不受其他共有人應有份額的限制,與單獨所有權具有同樣的效力。所以,關于處分方法、交付或登記、保護方式等,均應適用所有權的有關規定。
            2、按份共有的內部關系
            (1)共有物的占有、使用、收益
            各共有人依其份額對共有物進行占有、使用、收益,這種權利的行使及于共有物的全部。例如甲、乙、丙三人共有一匹馬,則該三人都得使用該馬,并不是說甲有馬頭,乙有馬腰,丙有馬尾。但各共有人在行使占有、使用、收益權時,應當按其份額進行。例如在上例中,如果甲、乙、丙三人應有部分的比例為5:3:2,則對馬的使用、收益應為甲5日、乙3日、丙2日。
            各共有人應當在其份額的范圍內行使權利和承擔義務;否則,就是對其他共有人合法權益的侵害,其他共有人可要求侵害人承擔民事責任。
            (2)共有物的處分
            在按份共有中,共有人對共有物的處分包括兩種:一是對其享有的份額的處分;二是對整個共有物的處分。
            按份共有人有權處分其份額。由于共有人的份額都是抽象的,而不是具體的;因此,共有人對其份額只能進行法律上的處分,即將其份額分出或轉讓。所謂分出,是指共有人將自己存于共有物的份額分割出去。所謂轉讓,是指共有人將自己的份額轉讓給他人。由于各共有人的份額是所有權量的一部分,具有所有權的效力;所以共有人對其份額可以轉讓,而不必征得其他共有人的同意。但是,如果共有人之間在合同中對共有份額的分出和轉讓進行了限制,這時應認為共有人自愿接受了對于分出和轉讓其份額的權利的限制。如果共有人無合同約定的或法律規定的正當理由要求分出或轉讓其份額時,會構成對其他共有人的違約行為,要承擔一定的責任。

        (二)共同共有
        1、共同共有的概念和特征
            共同共有是指兩個或兩個以上的人基于共同關系,共同享有一物的所有權。其法律特征有:第一,共同共有根據共同關系產生,必須以共同關系的存在為前提。這種共同關系,或是由法律直接規定的如夫妻關系、家庭關系,或是由合同約定的如合伙合同。沒有共同關系這個前提,共同共有就不會產生;而喪失這個前提,共同共有就會解體。第二,共同共有沒有共有份額。共同共有是不確定份額的共有,只要共同共有關系存在,共有人就不能劃分自己對財產的份額。只有在共同共有關系消滅而對共有財產進行分割時,才能確定各個共有人應得的份額。所以,在共同共有中,各個共有人的份額是一種潛在的份額。第三,共同共有的共有人平等地享有權利和承擔義務。各個共有人對于共有物,平等地享有占有、使用、收益、處分權,并平等地承擔義務。但是,在合伙關系中,依法律的規定或當事人的特別約定,合伙人可以按一定的份額享有表決權,也可以按照約定的比例分配利潤。
            我國物權法還特別規定,共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有的,或者約定不明確的,除共有人具有家庭關系等外,視為按份共有。
            2、共同共有的內外部關系
            共同共有人的權利,及于共有物的全部。對于共有物的占有、使用、收益、處分權的行使,應當得到全體共有人的同意。但是如果根據法律的規定或合同的約定,某個或某些共有人有權代表全體共有人管理共有財產時,則該共有人可以依法或依合同對共有財產進行管理。例如家庭共有財產的管理可以由家庭成員中推舉出一人為之,而不必由全體家庭成員共同進行。
            處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的,應當經全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外。
            共同共有人在享有權利的同時,對于共有物的管理費用及其他費用的負擔,有約定的,按照約定;沒有約定或者約定不明確的,共同共有人共同負擔。因共有的不動產或者動產產生的債權債務,在對外關系上,共有人享有連帶債權、承擔連帶債務,但法律另有規定或者第三人知道共有人不具有連帶債權債務關系的除外;在共有人內部關系上,除共有人另有約定外,共同共有人共同享有債權、承擔債務。
            共同共有在共同關系存續中,各共有人不得請求分割共有物。同時,由于共同共有主要是因婚姻、血緣關系而形成的,共同共有人之間存在著更密切的關系,因此,共同共有人不能像按份共有人那樣轉讓自己的份額(這種份額是潛在的)。共有人約定不得分割共有的不動產或者動產,以維持共有關系的,應當按照約定,但共有人有重大理由需要分割的,可以請求分割;沒有約定或者約定不明確的,共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的,應當給予賠償。
            共同共有的消滅主要是因共同關系的終止而引起的,如婚姻關系終止引起夫妻共有財產關系的消滅;同時也可以因其他原因而消滅,如共有物滅失、轉讓給他人等。共有財產的分割,除了應當遵循前述按份共有的共有物分割原則外,還應遵守法律關于該共同共有關系的規定,如法定繼承中分割共同繼承的遺產,應按照法律規定的遺產分配原則進行。至于分割方法,共有人在不損害共有物價值的前提下,可以選擇采取實物分割、變價分割、作價補償等方法。




        第五講  用益物權
        解析:
        一、一般原理
        1、概念
            用益物權是對他人所有的物,在一定范圍內進行占有、使用、收益、處分的他物權。
            2、特征
            (1)用益物權以對標的物的使用、收益為其主要內容,并以對物的占有為前提。
            (2)用益物權是他物權、限制物權和有期限物權。
            (3)用益物權是不動產物權。
            (4)用益物權主要是以民法為依據,但也有以特別法為依據的。土地法、自然資源法等特別法上也有一些用益物權形式,如采礦權、狩獵權。
        3、用益物權的體系
        A、傳統上的體系
        (1)地上權;(2)地役權;(3)人役權(居住權);
        (4)用益權;(5)永佃權
        B、我國法上的用益物權
        (1)自然資源使用權( 特許物權,包括海域使用權、探礦權、采礦權、取水權、養殖權、捕撈權六類);
        (2)典權(習慣法上的制度 );
        (3)建設用地使用權;(4)宅基地使用權;(5)地役權;(6)土地承包經營權。
        二、地役權
        (一)地役權的含義
        1、地役權,是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。(使用他人土地為自己的土地提供便利。)
        2、他人的不動產為供役地,自己的不動產為需役地。(物權法156條)
        考點:地役權的認定?
        考法:
        某郊區一學校為方便乘坐地鐵,與相鄰研究院約定,學校人員有權借研究院道路通行,每年支付一萬元。
        請問,學校設定的是哪一種權利?[ 答案:地役權。]

        (二)地役權的主要特征
        1、從屬性
        (1)設定
        ①有地役權或有地役權負擔的土地,所有權人在該土地之上另設用益物權,該用益物權之上將享有或負有前述地役權。(物權法162條)
        ②有用益物權的土地,所有權人在該土地之上另設地役權,需經用益物權人同意。(物權法163)
        (2)轉讓:地役權永遠附隨在土地之上(理解)
        隨需役地承包經營權、建設用地使用權等權利的轉讓而一并轉讓。(物權法164條)
        (3)抵押:隨土地承包經營權、建設用地使用權等權利一并抵押。(物權法165條)
        考點:地役權的從屬性?
        考法:
        1、甲公司與乙公司約定:為滿足甲公司開發住宅小區觀景的需要,甲公司向乙公司支付100萬元,乙公司在20年內不在自己廠區建造6米以上的建筑。甲公司將全部房屋售出后不久,乙公司在自己的廠區建造了一棟8米高的廠房。
        請問,小區業主是否有權請求乙公司拆除超過6米的建筑?[ 答案:小區業主有權請求乙公司拆除超過6米的建筑。]


        2、2013年2月,A地塊使用權人甲公司與B地塊使用權人乙公司約定,由乙公司在B地塊上修路。同年4月,甲公司將A地塊過戶給丙公司,6月,乙公司將B地塊過戶給不知上述情形的丁公司。下列哪些表述是正確的?(2013-56)
        A.2013年2月,甲公司對乙公司的B地塊享有地役權
        B.2013年4月,丙公司對乙公司的B地塊享有地役權
        C.2013年6月,甲公司對丁公司的B地塊享有地役權
        D.2013年6月,丙公司對丁公司的B地塊享有地役權


        解析:
        2、不可分性
        地役權設定是為了實現需役地的整體價值,其取得和喪失呈現整體性,不可分割為具體的數個部分,也不可以一部分消滅而另一部分仍然存續。
        (1)需役地用益物權轉讓(物權法166條)
        需役地以及需役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權的,受讓人同時享有地役權。
        (2)供役地用益物權轉讓(物權法167條)
        供役地以及供役地上的土地承包經營權、建設用地使用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權的,地役權對受讓人具有約束力。
        結論:享有地役權的地塊繼續享有地役權;承受地役權負擔的地塊繼續承受地役權負擔。

                              乙地(供役地)
        甲地(需役地)


                               乙B
            甲A      甲B

                                乙A

        考點:地役權的不可分性?

        (三)地役權與相鄰關系的區別:是否法定?

        解析:
        1、地役權的概念
            地役權,是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。
            2、地役權的取得
            地役權的取得,有基于民事行為的,也有基于民事行為以外的原因的,以下予以分別說明:(1)基于設定地役權的合同,即雙方通過書面合同的方式設定地役權。設立地役權,當事人應當采取書面形式訂立地役權合同。地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人。另外,也有用遺囑等單獨行為而設定地役權的。
            (2)地役權也可以基于讓與而取得。但是由于地役權的從屬性,地役權的讓與應與需役地的讓與共同為之,并亦應有書面合同。
            (3)基于民事行為以外的原因取得地役權的,主要是繼承。需役地權利人死亡時,需役地的權利既然由繼承人繼承,則其地役權亦當然由其繼承人繼承;但該通過繼承取得的地役權,非經登記,不得處分。
            3、地役權的消滅
            地役權是一種不動產物權,則不動產物權的一般消滅原因,當然適用于地役權。以下敘述的是地役權消滅的幾項特殊原因:
            (1)土地滅失。土地滅失是任何以土地為標的的物權消滅的原因,但地役權不但因為作為其標的物的土地(供役地)滅失時消滅,而且地役權也因需役地的滅失而消滅。
            (2)目的事實不能。設定地役權的目的事實上不能實現,即供役地事實上不能再供需役地便利時,地役權消滅。例如,汲水地役權因供役地水源枯竭而消滅。
            (3)供役地權利人解除地役權關系。在下列兩種情形下,地役權因供役地權利人解除地役權關系而消滅:第一,地役權人違反法律規定或者合同約定,濫用地役權;第二,有償利用供役地,約定的付款期間屆滿后在合理期限內經兩次催告未支付費用。
            (4)拋棄。地役權人如將其地役權拋棄,供役地則因之恢復其無負擔的狀態,地役權歸于消滅;但如果是有償的地役權,地役權人拋棄地役權后,仍應支付地役權全部期間的租金。
            (5)存續期間的屆滿或其他預定事由的發生。地役權如有存續期間,因期間的屆滿而消滅。其設定行為附有解除條件的,因條件的成就,地役權消滅。根據物權法的規定,已經登記的地役權變更、轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記。




        第六講  擔保物權
        第一節  擔保物權的一般原理
        一、擔保物權的含義
        為確保債權的實現而設定的,以直接取得或者支配特定財產的交換價值為內容的權利。
        (1)擔保物權的效力范圍
        考點:債權人可就何種債權優先受償?
        擔保物權的擔保范圍:約定;主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產和實現擔保物權的費用[全部]。(物權法第173條)
        (2)債權人優先受償
        擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,依法享有就擔保財產優先受償的權利。(物權法第170條)
        圖表 7:擔保物權法律關系模型圖
                        主債權+衍生權利
        債務人                      債權人(擔保權人)
                                      
        追償
                                房產抵押,登記
        抵押人
        (擔保人)
        二、擔保物權的特性
        1、價值性:擔保物權只在意控制標的物的價值,并不在意標的物的事實形態。

        2、從屬性:成立;轉讓;消滅。

        3、物上代位性:擔保物權之效力及于變異物、保險金、賠償金、補償金。(物174條)
        考點:擔保物權的物上代位性?
        考法:樓房案。

        4、不可分性:擔保物權所擔保的債權之債權人可就擔保物的全部行使其權利。(《擔保法解釋》71、72、95、110條)
        (1)抵押物變化:A、部分滅失;B、部分分割;C、價值浮動
        (2)主債權變化:A、部分滅失;B、部分分割
        考點:擔保物權的不可分性?
        考法:房屋抵押案。
        三、擔保物權的消滅事由
        有下列情形之一的,擔保物權消滅:(物權法第177條)
        (一)主債權消滅;
        (二)擔保物權實現;
        (三)債權人放棄擔保物權;
        (四)擔保物毀損滅失且無代位物;
        (五)法律規定擔保物權消滅的其他情形。
        考法:
        甲公司為乙公司向銀行貸款100萬元提供保證,乙公司將其基于與丙公司簽訂的供貨合同而對丙公司享有的100萬元債權出質給甲公司作反擔保。下列哪一表述是正確的?(2013-7)
        A.如乙公司依約向銀行清償了貸款,甲公司的債權質權仍未消滅
        B.如甲公司、乙公司將出質債權轉讓給丁公司但未通知丙公司,則丁公司可向丙公司主張該債權
        C.甲公司在設立債權質權時可與乙公司約定,如乙公司屆期不清償銀行貸款,則出質債權歸甲公司所有
        D.如乙公司將債權出質的事實通知了丙公司,則丙公司可向甲公司主張其基于供貨合同而對乙公司享有的抗辯



        第二節  抵押權
        一、抵押權及其效力范圍
        1、抵押權(物權法179條)
        為擔保債務的履行,債務人或者第三人不轉移財產的占有,將該財產抵押給債權人的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就該財產優先受償。
        圖表 8:抵押權法律關系模型圖
                        主債權+衍生權利
        債務人                      抵押權人(債權人)
                                      
        追償
                                抵押財產(登記)
        抵押人

        2、抵押權所擔保的債權范圍(物權法173條)
        (1)約定         (2)推定:實現抵押權之費用+利息+主債權+違約金+損害賠償金

        3、抵押物的范圍
        考點:何種物將隨同成為抵押物?
        (1)抵押物的從物。(擔保法解釋63條)

        (2)孳息(物權法197條)
        第一,抵押財產被人民法院依法扣押,孳息才可能成為抵押權之客體;
        第二,抵押權人需通知應當清償法定孳息的義務人。

        (3)建設用地使用權抵押,不及于新增建筑。(物權法200條)

        解析:
            一、抵押權的含義
        抵押權是對于債務人或第三人不移轉占有而供擔保的不動產及其他財產,優先清償其債權的權利。抵押權是擔保物權。抵押權是抵押權人直接對物享有的權利,可以對抗物的所有人及第三人。因此抵押權是一種物權,但其目的在于擔保債的履行,而不在于對物的使用和收益。
            抵押權的標的物是債務人或第三人提供擔保的不動產及其他財產。抵押物主要是不動產,也可以是動產。抵押權是就債務人或第三人提供的抵押物上設定的,要債權人(抵押權人)與債務人或第三人就抵押物設定抵押權進行約定。在這一點上,它與依法律規定當然地產生的留置權有所不同。

            二、抵押物
        抵押權的標的,習慣上稱為抵押物。它是指債務人或第三人提供擔保的財產。
        1、下列財產可以作為抵押物:
            (1)抵押人所有的房屋和其他地上定著物。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,當事人辦理了抵押物登記,該抵押應為有效。以法定程序確定為違法、違章的建筑物抵押的,抵押無效。
            (2)機器、交通運輸工具和其他財產。
            (3)建設用地使用權。
            (4)正在建造的建筑物、船舶、航空器。
            (5)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權。
            (6)法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。例如,當事人以農作物進行抵押。此時需注意的是,當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效。
            以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。(房地一體)
            鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。
            2、根據法律規定,下列財產不得抵押:
            (1)土地所有權;
            (2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權,但法律規定可以抵押的除外;
            (3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位和社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;(但學校、幼兒園、醫院等,以其教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施以外的財產為自身債務設定抵押的,該抵押應為有效。)
            (4)所有權、使用權不明或有爭議的財產;
            (5)依法被查封、扣押、監管的財產;
            (6)法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。
           
        二、抵押人的主要權利
        (一)占有、使用、收益權
        前提:以自己的財產設定抵押。

        (二)處分權
        圖表 9:抵押期間轉讓抵押物之法律關系模型圖
                    100萬
        甲                乙(債權人)
        (債務人)      
                                   房屋,價值100萬,抵押,且登記
                         出賣房屋
               丁                 丙                    
        (受讓人)           (抵押人)

        1、抵押期間抵押人轉讓抵押物(物權法191條)
        抵押期間抵押人轉讓抵押物應當經抵押權人同意,并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況
        (1)抵押權人同意的,轉讓有效,并依物權法191條處理
        第一,價款提前清償或提存;
        第二,超過債權數額的部分歸抵押人所有;
        第三,不足部分由債務人清償。
        (2)抵押權人沒有同意的
        第一,登記的抵押權(按物權法191條第2款,擔保法解釋67條)
        A、抵押人不得轉讓抵押物;
        B、受讓人擁有滌除權:
        ①代債務人向債權人清償;
        ②使負擔在物上的抵押權消滅;
        ③抵押權被消滅后,抵押人可以轉讓該抵押物。
        第二,未登記的抵押權(按擔保法解釋67)
        A、抵押權人不可以對抗受讓人;
        B、抵押權人的損失由抵押人賠償。
        考法:
        甲公司向某銀行貸款100萬元,乙公司以其所有的一棟房屋作抵押擔保,并完成了抵押登記。現乙公司擬將房屋出售給丙公司,通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經抵押的事實。乙、丙訂立書面買賣合同后到房屋管理部門辦理過戶手續。下列哪些說法是正確的(2009-55)
        A.不論銀行是否同意轉讓,房屋管理部門應當準予過戶,但銀行仍然對該房屋享有抵押權
        B.如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務,則不論銀行是否同意轉讓,房屋管理部門均應當準予過戶
        C.如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務,則不論銀行是否同意轉讓,房屋管理部門均應當準予過戶
        D.如甲公司清償了銀行債務,則不論銀行是否同意,房屋管理部門均應當準予過戶

        2、抵押期間抵押人再行抵押抵押物
        典型的擔保物權的競合(物權法191條第2款只是說不得“轉讓”抵押物)。

        3、抵押期間抵押人出租抵押物(物權法190條)
        (1)先租賃,后抵押,買賣不破租賃;
        (2)先抵押,后租賃,且登記,買賣可破租賃。
        考法:
        2013年2月1日,王某以一套房屋為張某設定了抵押,辦理了抵押登記。同年3月1日,王某將該房屋無償租給李某1年,以此抵王某欠李某的借款。房屋交付后,李某向王某出具了借款還清的收據。同年4月1日,李某得知房屋上設有抵押后,與王某修訂租賃合同,把起租日改為2013年1月1日。張某實現抵押權時,要求李某搬離房屋。下列哪些表述是正確的?(2014-57)
        A.王某、李某的借款之債消滅
        B.李某的租賃權可對抗張某的抵押權
        C.王某、李某修訂租賃合同行為無效
        D.李某可向王某主張違約責任

        4、抵押期間抵押物依法被贈與、繼承(擔保法解釋68條)
        抵押權不受影響。

        解析:
            [抵押人的處分權]由于事實上的處分往往會改變抵押物的物質形態,會涉及抵押權人的利益;因此,除了對抵押物進行有益的保存、改良行為外,抵押人一般不得對抵押物進行事實上的處分。而法律上的處分由于抵押權具有優先的性質,這種處分一般不會影響抵押權人的利益;所以抵押人仍可行使其法律上的處分權。

        三、抵押權人的主要權利
        (一)保全抵押物(價值)(物權法193條)
        法定條件下,抵押權人有權請求抵押人實施以下四種保全抵押物(價值)的行為:
        1、停止侵害
        抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。
        2、恢復原狀
        抵押人的行為已經致使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保。
        3、提前清償
        抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
        4、物上代位(擔保法51條2款)
        抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押權人只能對抵押人因損害而得到的賠償金行使物上代位權。
        考點:抵押權人的物上請求權?
        考法:
        甲以自有房屋向乙銀行抵押借款,辦理了抵押登記。丙因甲欠錢不還,強行進入該房屋居住。借款到期后,甲無力償還債務。該房屋由于丙的非法居住,難以拍賣,甲怠于行使對丙的返還請求權。乙銀行可以行使下列哪些權利?(2012-57)
        A.請求甲行使對丙的返還請求權,防止抵押財產價值的減少
        B.請求甲將對丙的返還請求權轉讓給自己
        C.可以代位行使對丙的返還請求權
        D.可以依據抵押權直接對丙行使返還請求權


        說明:需要注意的是,另外,如果是抵押人之外的第三人實施侵害行為,導致抵押權受有損害的,抵押權人也可以侵權為由請求該實施侵害行為的第三人承擔侵權責任。具體的責任構成要件以及責任方式,依侵權責任法判定即可。

        (二)特殊情形下的孳息收取權
        抵押權人的孳息收取權并不是取得孳息所有權,是指只有在抵押權人控制了孳息之后才可能對該孳息主張優先受償的權利。
        四、抵押權的期間
        抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內行使抵押權,未行使的,法院不予保護(物權法第202條)
        考法:
        甲公司向乙銀行貸款1000萬元,約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲公司到期沒有清償債務,乙銀行每個月都向其催收,均無效果,最后一次催收的時間是2007年3月6日。
        請問,乙銀行要在哪一時間前行使抵押權,才能得到法院的保護?[ 答案:2009年3月6日。]

        解析:
        [幾種特殊抵押權]
            1、共同抵押
            共同抵押是為同一債權就數個物設定的抵押。在共同抵押中,數個物并不是本身結合而視為一物,而是在擔保同一債權的目的上互相結合擔保債權。所以共同抵押與一般抵押不同,是一種特殊的抵押。
            共同抵押所擔保的債權已屆清償期而未受清償的,債權人可以就供擔保的不動產進行清償。債權人的這種受清償的權利因是否限定各個抵押物的負擔金額而有不同:
            (1)如果限定了各個抵押物的負擔金額時,應當按照當事人的約定,就各個抵押物的賣得價金分別就其負擔金額進行清償。例如甲對乙享有債權20萬元:在乙的房屋上設定了抵押權,約定負擔12萬元;同時在丙的房屋上也設定了抵押權,約定負擔8萬元。在抵押權實行時,盡管拍賣乙的抵押房屋就能清償債權,但也不能僅拍賣乙的房屋,而應將乙抵押的房屋和丙抵押的房屋一同拍賣,甲就乙的房屋的拍賣價金受償12萬元,而就丙的房屋的拍賣價金受償8萬元。之所以要這樣做,不僅在于要保護當事人間的約定,更在于要保護抵押物上后次序的抵押權人的利益。例如,上例中乙的房屋上還有后次序的抵押權人,甲如果僅就乙的房屋價金受償,后次序的抵押權人就可能不能受償或不能完全受償。
            這種限定各個抵押物負擔金額的抵押,嚴格地講,不是真正的共同抵押;因為各個抵押人間沒有連帶關系,各個抵押物對于同一債權是分別擔保,與可分之債相似。
            (2)如果未限定各個抵押物的負擔金額的,抵押權人原則上可以任意就設定共同抵押的某個抵押物的賣得價金受償。如上例中甲既可拍賣乙抵押的房屋清償全部債權,也可以拍賣丙抵押的房屋清償全部債權。如果乙抵押的房屋的賣得價金不足以清償全部債權的,甲還得拍賣丙的房屋進行清償;反之亦然。可見這種抵押,每個不動產都擔保債權的全部。這才是真正的共同抵押,亦稱為連帶抵押。
            連帶抵押加強了抵押權的效力,對抵押權人有利。但如果在不動產上有后次序的抵押權人時,就會發生不公平的結果;因為在共同抵押權人選定了某一不動產受償時,該不動產的后次序的抵押權就可能不能受償或不能完全受償。在我國司法實踐中,同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。抵押人承擔擔保責任以后,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。
            2、最高額抵押
            最高額抵押是對于將來發生的債權,預先確定一最高的限度,設定的抵押權。一般抵押權是先有債權,然后再設定抵押權;而最高額抵押是為將來的債權而設定的抵押。不過將來發生的債權,有的其債權額現在已經確定,如附延緩條件的債權,為這種債權設定的抵押權本質上仍是一般抵押權。但有的將來發生的債權其債權額現在尚未確定,對這種債權的擔保,是預先確定一個最高限額作為抵押物擔保的范圍標準,這才是最高額抵押。
            根據我國物權法的規定,最高額抵押權人的債權在下列情形下確定:(1)約定的債權確定期間屆滿;(2)沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;(3)新的債權不可能發生;(4)抵押財產被查封、扣押;(5)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;(6)法律規定債權確定的其他情形。
            基于最高額抵押的一些特殊性,物權法規定,最高額抵押擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額抵押權不得轉讓,但當事人另有約定的除外。另外,最高額抵押擔保的債權確定前,抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額,但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。
            最高額抵押除了法律對其有特別規定以外,應當適用法律關于抵押權的一般規定。


        第三節  質押權與留置權
        一、質押權的含義(物權法208條)
        為擔保債務的履行,債務人或者第三人將其動產出質給債權人占有的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,債權人有權就該動產優先受償。
        1、質權人占有質押物
        2、質權人妥善保管質押物(物權法215條)
        3、質權人無權使用、處分質押物(物權法214條)
        圖表 10:質押權法律關系模型圖
                    主債權+衍生權利
        債務人                      質權人(債權人)
                                      
        追償
                                 質押財產
        出質人
        二、留置權的含義
        (一)留置權的含義
            1、留置權,是債權人依法(如,按照合同約定)占有債務人的財產,在債務人逾期不履行債務時,有留置該財產以迫使債務人履行債務,并在債務人仍不履行債務時就該財產優先受償的權利。
        2、留置權是以動產為標的物的擔保物權。
        3、留置權的作用,在于擔保債權受償,而不在于對物的使用、收益,因此留置權是一種擔保物權。
        (二)留置權的適用范圍
        1、合同法
        2、物權法(第230條)
        債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優先受償。

        解析:
        1、質權的概念
            質權,是指為了擔保債權的履行,債務人或第三人將其動產或權利移交債權人占有,當債務人不履行債務時,債權人有就其占有的財產優先受償的權利。
            質權是為擔保債權的履行而設定的,是從屬于主債權的擔保物權。在債務人不履行債務時,質權人可以就質物優先受償。
            質權是一種動產物權,對不動產不能設定質權。法律、行政法規禁止轉讓的動產也不得設定質權。另外,權利也可以成為質權的標的,稱權利質權。
            質權須移轉質物的占有,質權以占有標的物為成立要件。在設立質權時,出質人(債務人或第三人)應當將質物的占有移交給債權人。
            2、質權所擔保的債權的范圍
            質權所擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用。質押合同另有約定的,從其約定。
            主債權被分割或者部分轉讓的,各債權人可以就其享有的債權份額行使質權;主債務被分割或者部分轉讓的,出質人仍以其質物擔保數個債務人履行債務。但是,第三人提供質物的,債權人許可債務人轉讓債務未經出質人書面同意的,出質人對未經其同意轉讓的債務,不再承擔擔保責任。
            在實現質權時,質物折價或者拍賣、變賣所得的價款低于質權設定時約定的價值的,應當按質物實現的價值進行清償;不足清償的剩余部分由債務人清償。
            在實現質權時,質物折價或者拍賣、變賣所得的價款,當事人沒有約定的,按照實現質權的費用、主債權的利息、主債權順序清償。
        3、動產質權當事人的權利和義務
            (1)質權人的權利。
            第一,占有質物。對質物的占有,既是質權的成立要件,也是質權的存續要件。質權人有權在債權受清償前占有質物,并以質物的全部行使其權利。因不可歸責于質權人的事由而喪失對質物的占有的,質權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物。
            第二,收取孳息。質權人有權收取質物的孳息,但質權合同另有約定的除外。質權人收取的孳息應當先充抵收取孳息的費用,其次用于主債權的利息、主債權的清償。
            第三,質權的保全。因不能歸責于質權人的事由可能使質押財產毀損或者價值明顯減少,足以危害質權人權利的,質權人有權要求出質人提供相應的擔保;出質人不提供的,質權人可以拍賣、變賣質押財產,并與出質人通過協議將拍賣、變賣所得的價款提前清償債務或者提存。
            第四,優先受償。債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形,質權人可以與出質人協議以質押財產折價,也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。質物折價或拍賣、變賣以后,其價款超過債權數額的部分歸出質人所有,不足部分由債務人清償。
            第五,轉質權。
            第六,放棄質權。
            (2)出質人的權利。
            第一,出質人在質權人因保管不善致使質物毀損滅失時,有權要求質權人承擔民事責任。質權人不能妥善保管質物可能致使其滅失或者毀損的,出質人可以要求質權人將質物提存,或者要求提前清償債權而返還質物。在此種情況下將質物提存的,提存費用由質權人承擔。同時,出質人提前清償債權的,應當扣除未到期部分的利息。
            在質權存續期間,質權人未經出質人同意,擅自使用、出租、處分質物,因此給出質人造成損失的,出質人有權要求質權人承擔賠償責任。
            第二,出質人可以請求質權人在債務履行期屆滿后及時行使質權;質權人不行使的,出質人可以請求人民法院拍賣、變賣質押財產。
            出質人請求質權人及時行使質權,因質權人怠于行使權利造成損害的,由質權人承擔賠償責任。
            第三,債務履行期屆滿,債務人履行債務的,或者出質人提前清償所擔保的債權的,出質人有權要求質權人返還質物。
            第四,出質人如果是債務人以外的第三人,該第三人代為清償債權或因質權實行喪失質物的所有權時,有權向債務人追償。
            第五,債務履行期屆滿,出質人請求質權人及時行使權利,而質權人怠于行使權利致使質物價格下跌的,由此造成的損失,出質人有權要求質權人予以賠償。

        解析:
            [留置權的一般特性]
        留置權是債權人留置債務人動產的權利。留置權是指債權人對于自己的債權受清償前,拒絕返還所占有的債務人的動產的權利。在債務人超過法定期限仍不履行債務時,債權人即可就留置物受償,以滿足其債權。
            留置權是一種法定擔保物權。留置權在符合一定的條件時,依法律的規定產生,而不是依當事人之間的協議設定的。擔保法規定,因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權,債務人不履行債務的,債權人有留置權。但當事人可以在合同中約定排除留置權。
            另外,留置權也具有從屬性、不可分性和物上代位性等擔保物權的共同屬性。

         [留置權人的權利與義務]
        1、留置權人的權利
        (1)留置標的物。在債務人不履行債務時,債權人就可以留置標的物,拒絕債務人交付標的物的請求。留置物為不可分物的,留置權人可以就留置物的全部行使留置權;但留置物為可分物的,留置物的價值應當與債務的金額相當,即債權人只能留置與自己的債權額相當的部分,其余部分應當交付債務人。[留置權的不可分性]
            債權人將留置物返還給債務人后,即不可以其留置權對抗第三人。但是,因不可歸責于債權人的事由而喪失對留置物的占有的,債權人可以向不當占有人請求停止侵害、恢復原狀、返還質物。[留置權的對抗效力與保全效力]
            留置權的效力及于留置物的從物。但是,從物未隨同留置物交付于債權人占有的,留置權的效力不及于從物。
            (2)收取留置物的孳息。收取的孳息,應先充抵收取孳息的費用。
            (3)請求償還費用。債權人因保管留置物所支出的必要費用,有權向債務人請求返還。
            (4)就留置物優先受償。留置權所擔保的范圍包括主債權和利息、違約金、損害賠償金,留置物保管費用和實現留置權的費用。
            留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間;沒有約定或者約定不明確的,留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間,但鮮活易腐等不易保管的動產除外。債務人逾期未履行的,留置權人可以與債務人協議以留置財產折價,也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償。留置財產折價或者變賣的,應當參照市場價格。
            債務人可以請求留置權人在債務履行期屆滿后行使留置權;留置權人不行使的,債務人可以請求人民法院拍賣、留置財產。
            留置物折價或拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的部分歸債務人所有,不足部分由債務人清償。
            2、留置權人的義務
            (1)保管留置物。留置權人負有妥善保管留置財產的義務;因保管不善造成留置財產毀損、滅失的,應當承擔民事賠償責任。
            在留置權存續期間,債權人未經債務人同意,擅自使用、出租、處分留置物;因此給債務人造成損失的,債權人應當承擔賠償責任。
            (2)返還留置物。在留置權所擔保的債權消滅,或者債權雖未消滅,債務人另行提供擔保時,債權人應當返還留置物給債務人。




        第七講  擔保競存與擔保競合
        一、擔保的競存
        【法條】
        物權法第176條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。
        第194條 抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。
        債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
        第218條 質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質,質權人放棄該質權的,其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
        第240條 留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的,留置權消滅。

        擔保法解釋第38條 同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的,債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的,承擔了擔保責任的擔保人,可以向債務人追償,也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。
        同一債權既有保證又有物的擔保的,物的擔保合同被確認無效或者被撤銷,或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的,保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。
        債權人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權,致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的,視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。
        第75條 同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。
        同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財產所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財產行使抵押權。
        抵押人承擔擔保責任后,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額。
        第123條 同一債權上數個擔保物權并存時,債權人放棄債務人提供的物的擔保的,其他擔保人在其放棄權利的范圍內減輕或者免除擔保責任。

        【具體規則】
        1、物保+物保(物權法194條第2款、218條、240條;擔保法解釋75、123條)
        考點:共同抵押時,各抵押人的責任順序?共同擔保時,權利人放棄部分擔保的后果?

                                                               抵押人A
        (1)各物保的清償順序 :①約定     ②抵押權人              追償權1       債務人
                    選擇權    抵押人B    追償權2
                        (擔保法解釋75條2、3款)
        說明:①這些物保包括:債務人提供的物保、第三人提供的物保
        ②這些物保包括:抵押權、質押權。但我國現行法只規定了共同抵押的情形下的處理
        規則,其他物保并存時的處理規則,可以參照共同抵押辦理。

        (2)放棄債務人物保優先權的后果?(物權法194-2、218條;擔保法解釋75條1款)
             其他擔保人在抵押權人(質權人)喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任。
        說明:物保均由第三人提供時,債權人放棄物保的效果,我國現行法未作規定!

        (3)留置權的特殊性(物權法第240條)
         留置權人對留置財產喪失占有或者留置權人接受債務人另行提供擔保的,留置權消滅。

        2、人保+人保(共同保證)
        約定      按份共同保證
        未約定      連帶共同保證

        3、物保+人保
        考點:債務人提供物保時,保證人責任的承擔?









               (1)物保由債務人自己提供
        ①先實現擔保物權,后實現保證擔保(物權法176條)
        ②擔保物權依法(非因債權人原因)消滅的,保證人承擔原有責任
          第一,因不可抗力致物本身消滅,且無代位物(擔保法解釋38條2款)
        約定            第二,物保合同非因債權人之原因而喪失效力(擔保法解釋38條2款)
        ③擔保物權因債權人的(視為)放棄而失效的,保證人可在物保范圍內免責
                               (物權法194-2、218條;擔保法解釋38條3款)

                                                            擔保人A
                                                                追償權1     債務人
        (2)物保是由第三人提供:債權人                         追償權2
                                  選擇權      擔保人B
                                             (擔保法解釋38條1款)
        (物權法176條后半段)
        說明:
        ①關于規則3的適用延伸
        第一,實際上,規則3中“物保+人保”的情形當然可以擴展成“物保+物保+人保”,或者“物保+人保+人保”,甚至是“物保+物保+人保+人保”,乃至更為復雜的情形,其中的物保可以是第三人所提供,也可以是債務自己所提供。
        第二,無論擴展成哪一種情形,適用規則3的前提均為:擔保中必須同時包含“物保”與“人保”(也就是說“物保”與“人保”必須同時存在)。即只有在“物保”與“人保”混合出現時,才適用物權法176條的相關規定。否則就只能各自適用“物保+物保”以及“人保+人保”的各自規定或其延伸。(例如,共同抵押就不能適用物權法176條,也不能視為該條的特殊情形。)
        第三,因此,對于“物保+物保+人保+人保……”并且其中有物保是債務人自己所提供的情形,應先實現債務人物保,再實現第三人擔保。(物權法176條中段)于是有下面推論:
        (i)物保+物保+人保,仍應先實現債務人物保;
        (ii)物保+物保,則債權人有選擇權。

        ②關于規則3.(2)的追償權
        法條規定已非常明確:擔保法解釋第38條1款規定了追償權,而物權法第176條后半段并未規定追償權。事實上,擔保法解釋第38條1款可以視為物權法第176條的化簡形式。既然如此,并同時參考司法考試真題的官方答案,我們答題時的規則應為:
        第一,物保與人保之間無追償權;
        第二,物保與物保之間,人保與人保之間,追償權按各自規則處理:              
                                                                                     。

        考法:
        1、甲公司欠乙公司貨款100萬元,先由甲公司提供機器設備設定抵押權、丙公司擔任保證人,后由丁公司提供房屋設定抵押權并辦理了抵押登記。甲公司屆期不支付貨款,下列哪一表述是正確的?(2014-8)
        A.乙公司應先行使機器設備抵押權
        B.乙公司應先行使房屋抵押權
        C.乙公司應先行請求丙公司承擔保證責任
        D.丙公司和丁公司可相互追償


        2、甲公司向乙銀行借款100萬元,丙、丁以各自房產分別向乙銀行設定抵押,戊、己分別向乙銀行出具承擔全部責任的擔保函,承擔保證責任。下列哪些表述是正確的?(2012-55)
        A.乙銀行可以就丙或者丁的房產行使抵押權
        B.丙承擔擔保責任后,可向甲公司追償,也可要求丁清償其應承擔的份額
        C.乙銀行可以要求戊或者己承擔全部保證責任
        D.戊承擔保證責任后,可向甲公司追償,也可要求己清償其應承擔的份額


        3、甲公司與乙公司約定,由甲公司向乙公司交付1噸藥材,乙公司付款100萬元。乙公司將藥材轉賣給丙公司,并約定由甲公司向丙公司交付,丙公司收貨后3日內應向乙支付價款120萬元。
        張某以自有汽車為乙公司的債權提供抵押擔保,未辦理抵押登記。抵押合同約定:“在丙公司不付款時,乙公司有權就出賣該汽車的價款清償自己的債權。”李某為這筆貨款出具擔保函:“在丙公司不付款時,由李某承擔保證責任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬元,乙公司向張某主張實現抵押權,同時要求李某承擔保證責任。張某見狀,便將其汽車贈與劉某。劉某將該汽車作為出資,與錢某設立丁酒店有限責任公司,并辦理完出資手續。請問:
        (1)在劉某辦理出資手續后,誰是汽車所有權人?
        (2)在劉某辦理出資手續后,汽車之上是否還存在抵押權負擔?[ 答案:(1)丁公司;(2)不存在,因為抵押權未經登記不得對抗善意第三人。]

        二、擔保的競合
        (一)抵押權的競合
        物權法第199、194條
        第一百九十九條 同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:
        (一)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;
        (二)抵押權已登記的先于未登記的受償;
        (三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。

        第一百九十四條
        [抵押權競合]  抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。
        [擔保物權競存] 債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

        考點:抵押權競合時的處理規則?
        1、順位排序(優先)以抵押登記的時間為準;
        2、順位排序(優先)變更未經利害關系人書面同意不得損害其利益。
        考法:
        黃河公司以其房屋作抵押,先后向甲銀行借款100萬元,乙銀行借款300萬元,丙銀行借款500萬元,并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權的順位,并辦理了變更登記,但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務,銀行拍賣其房屋,僅得價款600萬元。
        請問,三家銀行應該如何分配該價款?[ 答案:甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元。]

        (二)擔保物權競合
        物權法
        第239條 同一動產上已設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償。
        考點:抵押權、留置權、質權競合時,各債權人應按何種次序主張債權?
        留置權 > 登記抵押權 > 質押權 > 未登記抵押權
        考法:
        同升公司以一套價值100萬元的設備作為抵押,向甲借款10萬元,未辦理抵押登記手續。同升公司又向乙借款80萬元,以該套設備作為抵押,并辦理了抵押登記手續。同升公司欠丙貨款20萬元,將該套設備出質給丙。丙不小心損壞了該套設備送丁修理,因欠丁5萬元修理費,該套設備被丁留置。
        請問,甲、乙、丙、丁對該套設備享有的擔保物權的清償順序如何?[ 答案:清償順序應為:丁乙丙甲。]


        (三)思考與結論
        結論1:為擔保所有人自己的債務而設定擔保物權時,留置權                        
                                                   。
        結論2:為擔保留置權人的債務而設定擔保物權時,留置權                          
                                                   。
        結論3:為擔保質押權人的債務而設定新質押權(轉質權)時,轉質權優先于原質權。
        考法:
        1、同升公司有一輛價值100萬元的奔馳車,發現質量有問題……

        2、同升公司有一輛價值100萬元的奔馳車,發現質量有問題……

        3、甲公司以其機器設備為乙公司設立了質權。10日后,丙公司向銀行貸款100萬元,甲公司將機器設備又抵押給銀行,擔保其中40萬元貸款,但未辦理抵押登記。同時,丙公司將自有房產抵押給銀行,擔保其余60萬元貸款,辦理了抵押登記。20日后,甲將機器設備再抵押給丁公司,辦理了抵押登記。丙公司屆期不能清償銀行貸款。下列哪一表述是正確的?(2013-8)
        A.如銀行主張全部債權,應先拍賣房產實現抵押權
        B.如銀行主張全部債權,可選擇拍賣房產或者機器設備實現抵押權
        C.乙公司的質權優先于銀行對機器設備的抵押權
        D.丁公司對機器設備的抵押權優先于乙公司的質權


        解析:
        1、擔保物權的競合的概念
            擔保物權的競合,亦稱為物的擔保的競合,是指在同一標的物上存在不同種類的擔保物權,此時應以何類擔保物權的效力優先的問題。我國物權法對于存在抵押權或者質權的動產又被留置作了規定,即同一動產上已設立抵押權或者質權,該動產又被留置的,留置權人優先受償。
            物的擔保的競合屬于一物之上設定數個不同種舳擔保物權且擔保不同的債權,因此它不同于“一債數保”。在為同一債權設定數項物上擔保權時,一般來說,債權人得依當事人約定的擔保額而行使權利,各個擔保物權之間一般不發生應優先行使何種擔保權問題。
            物的擔保的競合也不同于一般的請求權競合。在因同一法律事實而產生數個請求權競合時,權利人為同一人;也正因為權利人為同一人。權利的目的是同一的,權利的行使僅能擇一為之。權利人若行使了其中一項請求權,則不能再行使另一請求權。而在物的擔保的競合的情況下,享有擔保權的權利人并非為同一人,而是不同的人,各個擔保權人均行使自己的權利。由于權利的標的物是同一的,這就發生何種權利人先行使權利問題。正是從這個意義上說,物的擔保的競合乃為物上擔保權的沖突。
            2、擔保物權的競合的成立條件
            從上述擔保物權的競合的含義,可知擔保物權的競合須具備以下條件:
            (1)須同一標的物上同時存在數個不同種的物上擔保權。只有在同一標的物即用于設定物上擔保的同一項財產上,存在數個不同種類的物上擔保時,才會發生擔保物權的競合。至于該標的物為一物或數物還是整體財產,則在所不問。如上所述,同一物上也可存在數個同一種的擔保物權,如數個抵押權。此屬于廣義物上擔保的競合,也可視為物的擔保的并存,不屬于狹義物上擔保的競合。
            所謂同時存在數個擔保物權,是指于實現物上擔保時,在標的物上存在著不同種類的擔保物權,而不是指標的物上曾先后存在過數個擔保物權。若雖同一標的物上存在過不同種擔保物權,但于實現物上擔保權時,其他擔保物權已經消滅而僅存有一個,當然也就不發生物上擔保的競合。因此,物上擔保的競合,與各個物上擔保的成立時間無關。
            (2)須各個擔保物權人不為同一人。擔保物權的競合不僅須為擔保權客體的競合,而且其權利主體須不為同一人。所謂權利主體不為同一人,是指數個不同的擔保物權所擔保的并非同一個債權。因為在同一權利主體有不同的擔保物權時,則屬于數個擔保物權擔保同一債權,而不是不同的擔保物權擔保不同的債權。也正因為如此,雖然在同一債權人就同一標的物有兩項以上擔保物權時,也屬于同一標的物同時為數個不同的法律關系的客體,但并不為我們這里所說的物上擔保的競合。




        第八講  占有
        一、占有的概念
        理解:占有的含義以及占有制度的產生原因?
        1、占有的構成
        (1)占有事實
        (2)占有意思
        2、占有的意義

        解析:
        [占有的含義]占有是對物在事實上的占領、控制。占有的標的以物為限;因而物之外的財產權(如專利權),只能成立準占有,而不能成立占有。
        [占有的意義:只要占有就保護]在現代民法上,占有成為獨立于所有權及他物權的一項制度:無論是所有權人的占有,還是非所有權人的合法占有、非法占有等,均受到占有制度的保護。
        [占有的客觀構成標準]由于占有是在事實上對物的管領、控制,因此它不要求占有人有占有物的權利。至于根據什么標準確認占有人在事實上對物有管領、控制,應當從人對物的空間、時間的支配來具體確認。在空間上,物應當處于人的力量作用的范圍內始得謂占有,如房屋、土地因使用而占有,放置在家中的衣物、家具等財產屬于主人占有。在時間上,人對物的某種支配應當持續一定的時間方為占有;如僅是暫時的接觸,就只是持有而不是占有。例如主人請客,客人對餐具雖有使用,但不能認為是占有。持有在法律上不能得到占有的保護,它不能如同占有移轉或繼承,也不得如同間接占有依抽象狀態而成立。
        [輔助占有與間接占有]占有人的占有,并不以占有人對于物的親自支配為必要。占有人基于某種法律關系,通過他人為媒介,也可以成立占有。這主要有兩種情況:一種情況是占有人依輔助人而成立的占有,如雇主依雇員占有機器;另一種情況是間接占有,如承租人直接占有租賃物,對于出租人構成間接占有。

        二、占有的種類
        考點:占有的各種具體類型?
        1、自主占有與他主占有:立足于心態;不考慮真正權屬
        2、直接占有與間接占有:人與物之間,是否有其他占有者介入
        3、有權占有與無權占有:考慮真正權屬,不考慮心態
        4、無權占有:善意占有與惡意占有:無權占有既定,立足于心態(知否)
        5、善意占有:無過失占有與有過失占有:善意占有既定,立足于是否應知
        6、無瑕疵占有與有瑕疵占有:是否“善意”“和平”“公開”
        考法:
        甲遺失一部相機,乙拾得后放在辦公桌抽屜內,并張貼了招領啟事。丙盜走該相機,賣給了不知情的丁,丁出質于戊。對此,下列哪一種說法不正確?〔2005-7〕
        A.乙對相機的占有屬于無權占有
        B.丙對相機的占有屬于他主占有
        C.丁對相機的占有屬于自主占有
        D.戊對相機的占有屬于直接占有


        解析:
        [占有的分類及其含義]依占有的不同狀態,可以將占有分為不同的種類:
            1.自主占有與他主占有。這是依占有人的意思為標準進行的分類。自主占有是指以物屬于自己所有(所有的意思)的占有;無所有的意思,僅于某種特定關系支配物的意思的占有是他主占有。
            自主占有中的“所有的意思”,是指具備所有人占有的意思,不必是真正的所有人或要求其自信為所有人。因此,所有人對其物的占有為自主占有,盜賊對于盜贓的占有亦為自主占有。至于他主占有,如典權人對于典物的占有,承租人對于租賃物的占有,質權人對于質物的占有。
            自主占有與他主占有區別的意義在于,作為所有權取得的時效要件的占有和先占要件的占有,應當是自主占有。
            2.直接占有與間接占有。這是以占有人在事實上是否占有物為標準進行的分類。直接占有是指在事實上對物的占有,如居住房屋、穿著衣服;間接占有是指基于一定法律關系,對于事實上占有物的人(即直接占有人)有返還請求權,因而間接對物管領的占有。間接占有的特點在于間接占有人與直接占有人間存在特定的法律關系。基于這種法律關系,間接占有人對于直接占有人有返還請求權。例如質權人、承租人、保管人基于質權、租賃、保管法律關系,占有標的物,是直接占有人;而享有返還請求權的出質人、出租人、寄托人為間接占有人。
            直接占有與間接占有區別的意義在于這兩種占有的取得手段不同,保護方法也不一樣。
            3.有權占有與無權占有。這是根據進行的占有是否依據本權所做的分類。所謂本權,是指基于法律上的原因,可對物進行占有的權利,如所有權、地上權、典權、質權、留置權。有權占有即指有本權的占有,如地上權人依地上權對土地的占有;無權占有是指無本權的占有,如拾得人對于遺失物的占有。
            有權占有與無權占有區別的意義在于:無權占有人在本權人請求返還原物時,有返還的義務;另外,作為留置權要件的占有,限于有權占有。
            4.善意占有與惡意占有。這是對無權占有依占有人的主觀心理狀態的不同所做的分類。善意占有是占有人不知其無占有的權利的占有;惡意占有是占有人知道其無占有的權利的占有。
            善意占有與惡意占有區別的意義在于:取得時效中善意占有與惡意占有的期間不同,即時取得以善意占有為要件;另外,善意占有與惡意占有受保護的程度不同。
            5.無過失占有與有過失占有。這是對善意占有的再分類,以占有人不知其無占有的權利有無過失為區分標準。無過失占有是占有人不知且不應知其無占有的權利的占有;有過失占有是占有人應當知道但因過失不知其無占有的權利的占有。
            6.無瑕疵占有與有瑕疵占有。無瑕疵占有是指善意且無過失、和平、公然、繼續的占有;有瑕疵占有是指惡意且有過失、強暴、隱秘、不繼續的占有。

        三、占有的保護
        考點:占有的公力救濟?
        1、自力救濟:以占有尚未完全喪失為前提。
        2、公力救濟——占有請求權:以占有已經完全喪失為前提(物權法245條)
        (1)范圍:返還原物、排除妨害、消除危險、損害賠償
        (2)除斥期間:返還原物請求權,自侵占發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅。
        考法:
        1、甲向乙借款5000元,并將自己的一臺筆記本電腦出質給乙。乙在出質期間將電腦無償借給丙使用。丁因丙欠錢不還,趁丙不注意時拿走電腦并向丙聲稱要以其抵債。
        請問,甲、乙、丙是否有權請求丁返還該電腦?[ 答案:(1)甲有權基于其所有權請求丁返還電腦;(2)乙有權基于其質權請求丁返還電腦;(3)丙有權基于其占有被侵害請求丁返還電腦。]

        2、張某拾得王某的一只小羊拒不歸還,李某將小羊從張某羊圈中抱走交給王某。下列哪一表述是正確的?(2014-9)
        A.張某拾得小羊后因占有而取得所有權
        B.張某有權要求王某返還占有
        C.張某有權要求李某返還占有
        D.李某侵犯了張某的占有

        3、某小區徐某未獲得規劃許可證和施工許可證便在自住房前擴建一個門面房,擠占小區人行通道。小區其他業主多次要求徐某拆除未果后,將該門面房強行拆除,毀壞了徐某自住房屋的墻磚。關于拆除行為,下列哪些表述是正確的?(2014-58)
        A.侵犯了徐某門面房的所有權
        B.侵犯了徐某的占有
        C.其他業主應恢復原狀
        D.其他業主應賠償徐某自住房屋墻磚毀壞的損失

        解析:
        [理解占有:只要占有就保護]占有為一種既成的事實,即使這種事實與其他當事人的權利相抵觸,也不應再受到非法行為的侵害。例如甲侵占(如偷竊)了乙的電視機,丙不能因甲是無權占有而去侵奪。因此,對占有的保護,就是對社會安寧、穩定的保護。
        占有人對于非法行為的侵害,有自力救濟權和占有保護請求權。
        1、占有人的自力救濟權
        占有人在其占有受到侵害時,如果侵害人沒有比占有人更強的權利,則占有人有權依其占有進行自力救濟。
        占有人的自力救濟權包括:(1)自力防御權。占有人對于侵奪或妨害其占有的行為,例如侵入占有人的房屋,可以以自己的力量進行防御,例如將侵入者驅逐出房屋。自力防御權的保護,重在占有的事實狀態,因此只有直接占有人可以行使,間接占有人無此權利。(2)自力取回權。即占有人對于被他人侵奪的占有物,有權取回。例如占有人的動產,被他人非法侵奪時,占有人可以當場或追蹤取回。
        2、占有保護請求權
        [占有保護請求權]占有保護請求權是占有人的占有被非法侵害時,占有人可直接對侵害人,也可向法院提起保護其占有的請求權。該請求權主要有以下兩項:(1)占有物返還請求權。占有人在其占有被侵奪時,有權請求返還其占有物。(2)占有妨害排除請求權。占有人在其占有受到妨害使占有人無法完全支配其占有物時,占有人有權請求排除妨害。
        在他人的行為還沒有對占有人造成現實的妨害,只是有妨害的可能時,占有人也可以請求預防這種妨害的發生。
        [占有之訴與本權之訴]占有人依據其占有保護請求權提起的訴訟稱為占有之訴,它以維護占有人對物的事實的支配為目的。與占有之訴不同,本權之訴則以確定權利、義務關系為目的。因此占有之訴與本權之訴互不妨礙,即占有人如果是有權占有,可以提起占有之訴,也可以提起本權之訴。二者可以分別提起,也可以同時提起。但本權之訴屬于終局的保護,它在某種情況下具有決定性的作用。例如在本權之訴中,已經確認了他人對物的占有權,占有人就不能再提起占有之訴。
        四、對無權占有人的返還請求權
        考點:權利人對無權占有人的返還請求權及其行使?
        1、使用占有物時的賠償責任(物權法第242條)
        占有人因使用占有的不動產或者動產,致使該不動產或者動產受到損害的,惡意占有人應當承擔賠償責任。
        2、占有物用益、孳息的返還義務(物權法243條)
        (1)善意/惡意――返還原物+孳息
        (2)無權善意占有――支付占有人必要維護費用
        3、物上代位性(物權法244條)
        (1)標的物毀損、滅失的,占有人返還保險金、賠償金、補償金
        (2)無權惡意占有――另外還要賠償損失
        結論:(1)                                                         
             (2)                                                         
        考法:
        1、甲、乙是鄰居。乙出國2年,甲將乙的停車位占為己用。期間,甲將該停車位出租給丙,租期1年。期滿后丙表示不再續租,但仍繼續使用該停車位。下列哪一表述是錯誤的?(2012-8)
        A.甲將乙的停車位占為己用,甲屬于惡意、無權占有人
        B.丙的租期屆滿前,甲不能對丙主張占有返還請求權
        C.乙可以請求甲返還原物。在甲為間接占有人時,可以對甲請求讓與其對丙的占有返還請求權
        D.無論丙是善意或惡意的占有人,乙都可以對其行使占有返還請求權

        2、丙找甲借自行車,甲的自行車與乙的很相像,均放于樓下車棚。丙錯認乙車為甲車,遂把乙車騎走。甲告知丙騎錯車,丙未理睬。某日,丙騎車購物,將車放在商店樓下,因墻體倒塌將車砸壞。下列哪些表述是正確的?(2012-58)
        A.丙錯認乙車為甲車而占有,屬于無權占有人
        B.甲告知丙騎錯車前,丙修車的必要費用,乙應當償還
        C.無論丙是否知道騎錯車,乙均有權對其行使占有返還請求權
        D.對于乙車的毀損,丙應當承擔賠償責任

        3、高某向周某借用一頭耕牛,在借用期間高某意外死亡,其子小高不知耕牛非屬高某所有而繼承。不久耕牛產下一頭小牛。期滿后周某要求小高歸還耕牛及小牛,但此時小牛已因小高管理不善而死亡。
        請問,周某是否有權請求小高返還上述各牛?[ 答案:周某有權請求小高歸還其耕牛,但無權請求返還小牛。]

        4、甲將1套房屋出賣給乙,已經移轉占有,沒有辦理房屋所有權移轉登記。現甲死亡,該房屋由其子丙繼承。丙在繼承房屋后又將該房屋出賣給丁,并辦理了房屋所有權移轉登記。下列哪些表述是正確的?(2012-56)
        A.乙雖然沒有取得房屋所有權,但是基于甲的意思取得占有,乙為有權占有
        B.乙可以對甲的繼承人丙主張有權占有
        C.在丁取得房屋所有權后,乙可以以占有有正當權利來源對丁主張有權占有
        D.在丁取得房屋所有權后,丁可以基于其所有權請求乙返還房屋


        5、張某遺失的名表被李某拾得。1年后,李某將該表賣給了王某。再過1年,王某將該表賣給了鄭某。鄭某將該表交給不知情的朱某維修,因鄭某不付維修費與朱某發生爭執,張某方知原委。下列哪一表述是正確的?(2013-9)
        A.張某可請求李某返還手表
        B.張某可請求王某返還手表
        C.張某可請求鄭某返還手表
        D.張某可請求朱某返還手表

        解析:
        占有人與返還請求權人的關系,是指無權占有在有請求人返還占有物時所發生的權利和義務關系。這種關系經常會與無因管理、侵權行為、合同解除等制度發生競合。這時應適用何種規定,當事人可以自由選擇。至于基于某種法律關系或法律規定而發生返還關系,例如基于質權、留置權等物權關系,或基于租賃、借用等債的關系,或基于無因管理、不當得利、侵權行為等法律規定而將占有物返還于權利人的關系,應當依其基本法律關系或法律規定進行,不需要另行規定,所以不在此處說明。
            1.占有人對物的使用、收益。善意占有人,有權對占有物使用。這是善意占有人的一項重要的權利。惡意占有人無此等權利。
            善意占有人對于占有物的使用、收益,應依其推定的權利進行。這種推定的權利種類,應視占有人對于占有物所行使的權利種類為限。例如,所行使的是租賃使用權,即推定其有租賃使用權。善意占有人即以其受推定的權利,對占有物使用收益。但是,善意占有人的這種使用、收益權,必須是其受推定的權利在內容上具有使用、收益的權能。如果受推定的權利不具有使用、收益權能,如質權、留置權,占有人即無使用、收益權。惡意占有人在返還占有物時應返還占有物的孳息。如果孳息被消費了或因過失而損失了或應當收取而沒有收取的,應當賠償損失。
            2.占有人在占有物毀損、滅失時的賠償責任。在占有物毀損、滅失的時候,占有人對于返還請求人負有賠償責任。這種責任的范圍因占有人是善意的還是惡意的有所不同。
            善意占有人因使用占有的不動產或者動產,致使該不動產或者動產受到損害的,善意占有人不承擔賠償責任;惡意占有人應當承擔賠償責任。占有的不動產或者動產毀損、滅失,該不動產或者動產的權利人請求賠償的,占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人;權利人的損害未得到足夠彌補的,惡意占有人還應當賠償損失。
            3.占有人請求償還費用的權利。占有人在占有標的物期間對物支出了費用,依其性質為必要費用還是有益費用以及占有是惡意還是善意,其請求償還費用的范圍也不一樣。
            善意占有人對于因保存物所支出的必要費用,即為維持物的現有狀態,預防其毀損、滅失的費用,有權請求償還。善意占有人還可請求償還有益費用,即為改善占有物所支出的費用。但只能在占有物現存價值的范圍內請求償還;如果增加的價值已不存在了,就不能請求償還。這是因為有益費用不同于必要費用,并不是一種不得已的支出,而是取決于占有人的意志。因此,這種費用完全由返還請求人承擔是不公平的。
            惡意占有人則只能請求償還必要費用,對于有益費用不能請求償還。



        第九講  侵權責任的歸責原則
        一、歸責原則概述
            1、歸責原則的含義
           在人的行為或物件致害的情形下,據以確定侵權責任的標準或依據。
        2、歸責原則的類型:
            (1)過錯責任(侵權責任法第6條)
            (2)無過錯責任(侵權責任法第7條)
        3、公平原則(侵權責任法第23、24條)

        解析:
        [歸責原則的概念與類型]侵權行為歸責原則,是指據以確定行為人承擔侵權責任的根據和標準。侵權行為歸責原則貫穿并統領整個侵權責任法規范,決定著侵權責任的構成要件、舉證責任的分擔、免責事由、損害賠償的方法等各個方面。我國侵權行為歸責原則主要包括過錯責任原則和無過錯責任原則。侵權責任法第24條規定,受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失。保留了民法通則關于公平分擔的規定,但是將“分擔民事責任”修改為“分擔損失”。行為人不承擔責任,只是分擔損失。讓無過錯的當事人承擔責任,當事人比較難以接受。因此侵權責任法沒有將公平責任當作與過錯責任、無過錯責任并列的侵權責任歸責原則。

        二、過錯責任原則
        (一)含義
            行為人因過錯侵害他人民事權益的,應當承擔侵權責任。(侵權法第6條1款)
        意思分解如下:
        1、行為人的過錯是其承擔侵權責任的構成要件;
        2、在過錯責任的情形下,如果行為人沒有過錯的,該行為人則不需要承擔侵權責任。
        (二)過錯的含義與類型
        1、過錯的含義與層次
        (1)含義:何為過錯?                    。
        考點:過錯的判斷?
        考法:
        李某患有癲癇病。一日李某騎車行走時突然犯病,將一在路邊玩耍的6歲兒童撞傷,用去醫療費200元。
        請問:該案責任應如何承擔?

        (2)過錯的層次
        第一,故意
        第二,一般過失
        第三,重大過失
        考點:重大過失的判斷規則?                                。
        2、過錯的類型:兩種過錯

        過錯  認定過錯(侵權法6條1款)
                      推定過錯(侵權法6條2款)
        (1)區分標準:過錯要件,誰來證明?——認定過錯與推定過錯
        (2)推定過錯的情形:認定過錯為一般,推定過錯為法定例外
        “根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。”(侵權法6條2款)
        (三)一般侵權行為的構成要件
        1、主觀過錯
        2、違法行為
        (1)違反成文法——侵犯法定權利
        (2)違反公序良俗——侵犯合法利益
        3、損害事實:侵害他人民事權益
        4、行為與損害之間的因果關系

        考法:
        2014年3月20日,丙聘請不具備裝修資質的A公司裝修房屋一套(以下稱01號房)。裝修期間,A公司裝修工張某因操作失誤將水管砸壞,漏水導致鄰居丁的家具等物件損壞,損失約5000元。
        同年5月20日,丙花3000元從商場購買B公司生產的熱水器,B公司派員工李某上門安裝。5月30日,李某從B公司離職,但經常到B公司派駐丙所住小區的維修處門前承攬維修業務。7月24日,丙因熱水器故障到該維修處要求B公司維修,碰到李某。丙對李某說:熱水器是你裝的,出了問題你得去修。維修處負責人因人手不夠,便對李某說:那你就去幫忙修一下吧。李某便隨丙去維修。李某維修過程中操作失誤致熱水器毀損。(2014-四)
        問題:
        6.鄰居丁所遭受的損失應當由誰賠償?為什么?
        7.丙熱水器的毀損,應由誰承擔賠償責任?為什么?[ 參考答案:
        6.應當由丙和A公司承擔。張某是受雇人,其執行職務的行為,由A公司承擔侵權賠償責任。丙聘請沒有裝修資質的A公司進屋裝修,具有過錯,也應對丁的損失承擔賠償責任。
        7.B公司承擔。李某維修行為,構成表見代理,其行為后果由B公司承擔(合同上的賠償責任)。或者李某雖然離職,但經維修處負責人指派,仍為執行工作任務,應由B公司承擔(侵權責任)。]


        解析:
        1、過錯責任原則
        過錯責任原則,是指行為人的過錯是侵權責任的必備條件的歸責原則。民法通則第106條第2款規定,公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。侵權責任法第6條第1款重申過錯責任原則是侵權責任法的基本歸責原則,它規定,行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。只要法律沒有明確規定不以過錯為要件的,過錯便是行為人承擔侵權責任的要件。
        在適用過錯責任原則時,第三人過錯和被侵權人過錯對責任承擔有重要影響。如果數人基于共同故意實施侵權行為,應承擔連帶賠償責任;如果損害是因受害人故意造成的,行為人不承擔責任;如果被侵權人對損害的發生也有過錯,可以減輕侵權人的責任。
        過錯推定責任,是指根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。侵權責任法規定的物件損害責任以及對無民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構內受到損害的責任等,均適用過錯推定。過錯推定的實質就是從侵害事實中推定行為人有過錯,免除了被侵權人對過錯的舉證責任,更有利于保護受害人的利益。但是,在過錯推定責任場合,受害人仍然應當舉證證明三項內容即違法行為、損害事實和因果關系。加害人要想免責,必須證明自己沒有過錯。可見,過錯推定責任仍然是以過錯作為承擔責任的基礎,因此它不是一項獨立的歸責原則,只是過錯責任原則的一種特殊形式。
        2、一般侵權行為構成要件
        (1)行為的違法性
        行為的違法性,是指行為人實施的行為違反了法律的規定,具體表現為作為的違法行為和不作為的違法行為。作為的違法行為,是指法律禁止實施某種行為,行為人違反法律而作為。不作為的違法行為,是指法律要求行為人在某種情況下必須實施某種行為,而負有這種義務的人不履行其義務,就構成不作為的違法行為。譬如法律規定,賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者應履行安全保障義務,否則因此造成他人損害的,需要承擔侵權責任。
        (2)損害事實的存在
        損害,是指行為人的行為對受害人的民事權益造成的不利后果。這種不利后果通常表現為財產減少、生命喪失、身體殘疾、名譽受損、精神痛苦等。損害事實包括財產損害、人身損害和精神損害。需要注意,損害事實不僅包括已經存在的不利后果,還包括構成現實威脅的不利后果,譬如某人的房屋傾斜,如其不采取防范措施,導致房屋隨時有可能倒塌損害他人的人身、財產安全。
        (3)因果關系
        因果關系,是指行為人的行為與損害事實之間存在引起與被引起的客觀聯系。因果關系是侵權行為的必備構成要件,在行為與損害事實之間沒有因果關系就必然地不構成侵權責任。
        (4)行為人主觀上有過錯
        行為人主觀上有過錯是一般侵權行為的專屬構成要件。只要法律沒有明確規定不以過錯為要件,則過錯就是行為人承擔侵權責任的要件。過錯可分為故意和過失。故意是指行為人預見到自己的行為可能導致某一損害結果而希望或者放任其發生的一種主觀心理狀態。過失是指行為人因疏忽大意或者過于自信而使自己未履行應有注意義務的一種主觀心理狀態,它是侵權責任法中最常見的過錯形態。
        對行為人過失的主觀心理狀態的認定,主要依據客觀標準來判斷:第一,行為人是否違反了法律、行政法規明確規定的義務,譬如酒后駕駛機動車撞傷行人;第二,行為人是否違反了一個合理人的注意義務,即多數人在特定情況下應當達到的注意程度。依據客觀標準判斷行為人過失的主觀心理狀態也有例外。

        三、無過錯責任原則
        (一)含義
            不考慮行為人的主觀過錯,只要行為人的行為造成損害的發生,并且沒有法定的免責事由,加害人就需要承擔侵權責任。
        (二)構成要件
            1、加害行為
            2、損害事實
            3、因果關系
        考點:無過錯責任中,即使行為人證明自己主觀上沒有過錯,該行為人也不能因此免責。
        考法:
        某研究所在裝運存有放射性物質的鉛箱時,一只箱子從車上掉下來,吳明(8歲)看見后,即取出箱中的放射性物質玩耍,結果因過量吸收放射性物質而得病。
        請問:吳明的治療費和其他必要費用應由誰承擔?

        (三)法定情形
        侵權責任法所規定的特殊侵權,只要不是認定過錯與過錯推定責任的,就是無過錯責任。

        解析:
        無過錯責任原則,是指行為人損害他人民事權益,不論其主觀上有無過錯,根據法律規定均應承擔侵權責任的歸責原則。侵權責任法第7條規定,行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規定應當承擔侵權責任的,依照其規定。
            在運用無過錯責任原則時,應當注意五個方面:第一,無過錯責任原則是與過錯責任原則并列的歸責原則,本身并不直接具有作為裁判根據的意義。要對某一案件適用無過錯責任,必須是侵權責任法或者單行法明確規定該類案件不以過錯為承擔責任的條件。法官不能在法律沒有明確規定適用無過錯責任原則的情況下,擅自適用該原則。第二,適用無過錯責任,受害人不需證明加害人的過錯,加害人也不能通過證明自己無過錯而免責,但是原告應證明損害事實和因果關系。第三,無過錯責任不是絕對責任,行為人可以向法官主張法定的不承擔責任或者減輕責任的事由。譬如在產品責任案件中,產品制造者可以證明產品投入流通時,引起損害的缺陷尚不存在而免除自己的侵權責任;在高度危險物致損案件中,高度危險作業人可以證明受害人故意造成損害而免除自己的責任等。第四,適用無過錯責任原則,只是不考慮行為人的過錯,并非不考慮受害人過錯。如果受害人對損害的發生也有過錯的,則可以減輕或者免除行為人的侵權責任。第五,適用無過錯責任原則時,在賠償數額上可能存在限制。譬如侵權責任法第77條規定,承擔高度危險責任,法律規定賠償限額的,依照其規定。

        四、公平原則
        1、公平原則的含義(侵權法第24條)
        受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的,可以根據實際情況,由雙方分擔損失。
        2、公平原則與過錯責任、無過錯責任的關系
        (1)與過錯責任的關系——雙方均無過錯——無法適用
        (2)與無過錯責任的關系——法定類型限制——無法適用
        考點:歸責原則的適用順序?
        無過錯責任(特殊侵權)——過錯責任(一般侵權)——公平補償
        考法:
        甲忘帶家門鑰匙,鄰居乙建議甲從自家陽臺攀爬到甲家,并提供繩索以備不測,丙、丁在場協助固定繩索。甲在攀越時繩索斷裂,從三樓墜地致重傷。各方當事人就賠償事宜未達成一致,甲訴至法院。
        請問:責任應當如何承擔?


        解析:
            1、侵權行為的含義
        侵權行為,是指民事主體違反法定義務,侵害他人民事權益,依法應當承擔民事責任的行為。侵權責任法第6、7條規定,行為人因過錯侵害他人民事權益,應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯,行為人不能證明自己沒有過錯的,應當承擔侵權責任。行為人損害他人民事權益,不論行為人有無過錯,法律規定應當承擔侵權責任的,依照其規定。
            2、侵權行為的特征
        (1)侵權行為是違反法定義務的行為。侵權行為人違反的法定義務來自于兩個方面:第一,絕對權賦予相對人不得侵害的義務。另外,債權在滿足特定要件時也可以成為侵權行為所侵犯的對象。第二,法律賦予某些特定主體的特別義務。譬如侵權責任法第37條第1款規定,賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,未盡到安全保障義務,造成他人損害的,應當承擔侵權責任。據此,公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者,在合理限度內負有安全保障義務。
        (2)侵權行為侵害的對象是他人合法的民事權益。侵權行為侵害的對象是他人合法的民事權益。依據侵權責任法第2條第2款的規定,民事權益,包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。
        (3)侵權行為是應當承擔侵權責任的行為。侵權行為承擔的責任是侵權民事責任,而不是刑事責任或者行政責任。這也是侵權行為與刑事犯罪和行政違法行為的區別。侵權責任法第4條規定,侵權人因同一行為應當承擔行政責任或者刑事責任的,不影響依法承擔侵權責任。因同一行為應當承擔侵權責任和行政責任、刑事責任,侵權人的財產不足以支付的,先承擔侵權責任。
        3、侵權行為的分類
        (1)一般侵權行為與特殊侵權行為
        一般侵權行為,是指行為人基于過錯實施的,應適用侵權責任一般構成要件的行為。譬如故意侵犯他人物權、泄露他人隱私等行為。特殊侵權行為,是指由法律直接規定,在侵權責任主體、責任構成要件和舉證責任分配等方面不同于一般侵權行為,應適用侵權責任法特別條款的致人損害的行為。譬如侵權責任法第四章到第十一章規定的是特殊侵權行為。
        (2)單獨侵權行為與共同侵權行為
        單獨侵權行為,是指由一人單獨實施的侵權行為。共同侵權行為是指由2人以上實施的侵權行為。共同侵權行為包括共同加害行為、教唆幫助的共同侵權行為、共同危險行為和無意思聯絡的數人侵權。共同侵權行為的構成具有三個特性:第一,主體的復數性,加害人是2人以上;第二,行為的共同性,多個行為人的行為共同關聯導致損害結果的發生;第三,結果的單一性,數個加害行為產生一個損害結果。
        (3)積極的侵權行為與消極的侵權行為
        積極的侵權行為是指行為人違反法定不作為義務,積極地實施某種行為構成的侵權行為;消極的侵權行為是指行為人違反法定作為義務,消極地不實施某種行為構成的侵權行為。




        第十講  典型侵權
        一、無意識侵權行為的責任
        (侵權責任法33條)
        考點:無意識人實施侵害行為的責任承擔?
        1、過錯責任
            (1)行為人因為暫時喪失意識或者失去控制導致他人受害的,該行為人承擔過錯責任。
            (2)行為人過錯的兩種情形:
            ①一般過錯:行為人因醉酒、濫用麻醉藥品或精神藥品以外的其他過錯而喪失意識。(33條1款前半段)
            ②特殊過錯:行為人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品導致無意識狀態的發生。(33條2款)
            2、公平補償(33條1款后半段)
            (1)無意識人如果對無意識行為致害后果的發生沒有過錯的,不需要承擔責任。
        (2)但應當根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。
        考法:
        某甲患有高血壓,醫囑:“每天都必須服用降壓藥物控制血壓”。某日,甲騎電動車外出,忘記吃藥,結果突發高血壓,甲因頭暈喪失意識,將路上行人乙某撞傷,甲某應否承擔責任?[ [答案]甲某需要承擔侵權責任,因為甲某對無意識狀態的發生有過錯。]

        二、用人者責任
        (侵權責任法34條)
        (一)單位用工——勞動關系
            1、工作人員致害
        考點1:單位工作人員致人損害時的責任如何承擔?
            用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權責任。 (侵權法34條第1款)具體而言,
            (1)歸責原則:用人單位承擔無過錯責任;
        (2)責任主體:用人單位,具體包括:企事業單位、國家機關、社會團體以及其他各種組織;
            (3)責任基礎:工作人員執行職務造成他人損害,其中“執行職務”包括:
               ①從事授權或者指示范圍內的工作任務,
               ②行為雖然超出授權或者指示范圍,但其表現形式是執行工作任務或者與執行工作任務有內在聯系的;
        比較:與舊法的區別:即使工作人員因為故意或重過失導致他人受有損害的,也是由單位單獨承擔責任,不再依人身損害賠償司法解釋的規定要求雇主與雇員承擔連帶責任。
        考法:
        甲參加乙旅行社組織的旅游活動。未經甲和其他旅游者同意,乙旅行社將本次業務轉讓給當地的丙旅行社。丙旅行社聘請丁公司提供大巴運輸服務。途中,由于丁公司司機黃某酒后駕駛與迎面違章變道的個體運輸戶劉某貨車相撞,造成甲受傷。甲的下列哪些請求能夠獲得法院的支持?(2014-67)
        A.請求丁公司和黃某承擔連帶賠償責任
        B.請求黃某與劉某承擔連帶賠償責任
        C.請求乙旅行社和丙旅行社承擔連帶賠償責任
        D.請求劉某承擔賠償責任


            2、工作人員在勞務派遣期間致害
        考點2:工作人員在勞務派遣期間致人損害的責任如何承擔?
            (1)被派遣的工作人員因執行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的補充責任。(侵權法34條2款)
            (2)勞務派遣,又稱勞動派遣、勞動力租賃,是指由派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同,由派遣勞工向要派企業給付勞務的制度。
        考法2:
        1、旺財勞務派遣公司向肯德建筑公司派出4名工人從事起重機操作工作。一次,四名工人之一的甲某因為疏忽,致使工地起重機上所掛建材脫落,將前來工地找人的乙某砸傷,責任應如何承擔?[ [答案]①應由肯德公司承擔賠償責任;②如果旺財公司明知甲某沒有操作起重機的技能但仍然派遣甲某前往(旺財公司有過錯),則旺財公司承擔補充賠償責任。]


        2、甲電器銷售公司的安裝工人李某在為消費者黃某安裝空調的過程中,不慎從高處掉落安裝工具,將路人王某砸成重傷。李某是乙公司的勞務派遣人員,此前曾多次發生類似小事故,甲公司曾要求乙公司另派他人,但乙公司未予換人。下列哪一選項是正確的?(2014-21)
        A.對王某的賠償責任應由李某承擔,黃某承擔補充責任
        B.對王某的賠償責任應由甲公司承擔,乙公司承擔補充責任
        C.甲公司與乙公司應對王某承擔連帶賠償責任
        D.對王某的賠償責任承擔應采用過錯責任原則


        (二)個人用工——勞務關系
        個人之間形成勞務關系,提供勞務一方因勞務造成他人損害的,由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。(侵權法第35條)
            1、提供勞務一方致害
        考點3:個人勞務關系中,提供勞務一方因勞務導致他人受害的,責任應如何承擔?  
        (1)歸責原則:接受勞務的一方承擔無過錯的責任。
            (2)勞務關系:指家庭或個人與鐘點工、保姆、家教等人之間形成的提供個人勞務的民事合同關系。
        考法3:
        甲某請鐘點工來家里洗衣,并打掃衛生。一日,甲某在外出前告知鐘點工不要用洗衣機洗衣服,因為洗衣機的水龍頭漏水。但該鐘點工未遵照甲某的指示,擅自用洗衣機洗衣服,結果該水龍頭漏水,大量的水流到樓下,導致樓下住戶置于床下的古畫全部損壞。責任應當如何分擔?[ [答案]甲某應當承擔全部責任。]

            2、提供勞務一方受害
        考點4:個人勞務關系中,提供勞務一方因勞務受害的,責任應如何承擔?
        接受勞務一方承擔過錯責任。(雙方按各自過錯分擔)

        (三)免費幫忙——幫工關系
        1、幫工人加害(人損解釋13條)
        (1)被幫工人承擔責任(無過錯責任)
        (2)被幫工人明確拒絕幫工的,不承擔責任
        (3)幫工人故意或重大過失的,幫工人和被幫工人連帶責任
        2、幫工人受害
        (1)非第三人侵權行為(意外事件)(人損解釋14條1款)
        第一,被幫工人承擔責任(無過錯責任)
        第二,被幫工人明確拒絕幫工,不承擔責任
        第三,公平責任:可以由被幫工人在受益范圍內適當補償
        (2)第三人侵權(人損解釋14條2款)
        第一,第三人(侵權人)承擔責任
        第二,公平責任:侵權人不能確定或沒有賠償能力,可以由被幫工人適當補償
        考法4:
        甲家蓋房,鄰居乙、丙前來幫忙。施工中,丙因失誤從高處摔下受傷,乙不小心撞傷小孩丁。下列哪些表述是正確的?(2014-66)
        A.對丙的損害,甲應承擔賠償責任,但可減輕其責任
        B.對丙的損害,甲不承擔賠償責任,但可在受益范圍內予以適當補償
        C.對丁的損害,甲應承擔賠償責任
        D.對丁的損害,甲應承擔補充賠償責任

        三、缺陷產品責任
        注意:侵權責任法的規定與民法通則第122條并不相同。
        1、產品責任的前提:必須產品有缺陷
        2、產品責任的承擔:


            被侵權人      (1)生產者承擔無過錯責任        向有過錯的運輸者、倉儲者
            有選擇權                追償                    追償
                          (2)銷售者的最終過錯責任             
           
        (1)被侵權人的選擇權(侵權法43條)
            被侵權人可以選擇生產者或者銷售者承擔侵權責任,并不以銷售者因過錯導致產品有缺陷為前提。
            (2)銷售者的最終過錯責任(侵權法42條)
            銷售者的過錯分為兩種:第一種是一般過錯,第二種是特殊過錯,即不能指明生產者或者不能指明產品的供貨者。
            (3)生產者的無過錯責任(侵權法41條)
            (4)運輸者、倉儲者的最終過錯責任(侵權法44條)
            3、懲罰性賠償(侵權法47條)
            (1)構成要件
                ①主觀:生產者、銷售者明知產品存在缺陷;
                ②客觀:仍然生產、銷售;
                ③結果:造成他人死亡或者健康嚴重損害的。
            (2)法律效果:被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
            4、免責事由:(產品質量法第41條)
            (1)未將產品投入流通的;
            (2)產品投入流通時,引起損害的缺陷尚不存在的;
            (3)將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的;
        考法:
        1、李某用100元從甲商場購買一只電熱壺,使用時因漏電致李某手臂灼傷,花去醫藥費500元。經查該電熱壺是乙廠生產的。
        請問:李某可以主張何種請求權?

        2、甲系某品牌汽車制造商,發現已投入流通的某款車型剎車系統存在技術缺陷,即通過媒體和銷售商發布召回該款車進行技術處理的通知。乙購買該車,看到通知后立即驅車前往丙銷售公司,途中因剎車系統失靈撞上大樹,造成傷害。下列哪些說法是正確的?(2011-67)
        A.乙有權請求甲承擔賠償責任
        B.乙有權請求丙承擔賠償責任
        C.乙有權請求懲罰性賠償
        D.甲的責任是無過錯責任

        四、機動車交通事故責任
        (一)一般情況下的機動車侵權責任(侵權法第48條,道路交通安全法第76條)
            1、歸責(交強險責任限額之外)
            (1)機動車之間的過錯責任
            (2)機動車對非機動車駕駛人、行人(以下簡稱行人等)的無過錯責任
                ①行人等沒有過錯的,由機動車一方承擔賠償責任;
                ②行人等有過錯的,根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任;
                ③機動車一方沒有過錯的,機動車一方承擔不超過百分之十的賠償責任。
            2、免責:行人等故意碰撞機動車造成的,機動車駕駛人不承擔責任。

        考法:
        甲、乙與丙就交通事故在交管部門的主持下達成《調解協議書》,由甲、乙分別賠償丙5萬元,甲當即履行。乙賠了1萬元,余下4萬元給丙打了欠條。乙到期后未履行,丙多次催討未果,遂持《調解協議書》與欠條向法院起訴。下列哪一表述是正確的?(2013-12)
        A.本案屬侵權之債
        B.本案屬合同之債
        C.如丙獲得工傷補償,乙可主張相應免責
        D.丙可要求甲繼續賠償4萬元


        (二)特殊情形下的機動車侵權責任
        前提:侵權責任的承擔,都是針對超過交強險限額部分而言的。

            1、租賃、借用機動車致人受損,需要承擔責任的(侵權責任法第49條)
            (1)實際使用人直接承擔責任,其責任依據道交法第76條確定。
        (2)所有人承擔過錯責任。
        考點:所有人過錯的認定標準?(道交事故解釋第1條)
        機動車發生交通事故造成損害,機動車所有人或者管理人有下列情形之一,人民法院應當認定其對損害的發生有過錯,并適用侵權責任法第四十九條的規定確定其相應的賠償責任:
        (一)知道或者應當知道機動車存在缺陷,且該缺陷是交通事故發生原因之一的;
        (二)知道或者應當知道駕駛人無駕駛資格或者未取得相應駕駛資格的;
        (三)知道或者應當知道駕駛人因飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品,或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車的;
        (四)其它應當認定機動車所有人或者管理人有過錯的。
        考法:
        甲赴宴飲酒,遂由有駕照的乙代駕其車,乙違章撞傷丙。交管部門認定乙負全責。以下假定情形中對丙的賠償責任,哪些表述是正確的?(2013-67)
        A.如乙是與甲一同赴宴的好友,乙不承擔賠償責任
        B.如乙是代駕公司派出的駕駛員,該公司應承擔賠償責任
        C.如乙是酒店雇傭的為飲酒客人提供代駕服務的駕駛員,乙不承擔賠償責任
        D.如乙是出租車公司駕駛員,公司明文禁止代駕,乙為獲高額報酬而代駕,乙應承擔賠償責任


            2、買賣合格機動車后發生事故,需要承擔責任的(侵權法50條,道交事故解釋4條、23條1款)
        (1)機動車交付后,由買受人承擔全部的侵權責任。其責任仍依據道交法第76條確定。
        (2)原則:機動車所有權在交強險合同有效期內發生變動,保險公司在交通事故發生后,以該機動車未辦理交強險合同變更手續為由主張免除賠償責任的,人民法院不予支持。
        (3)被多次轉讓但未辦理轉移登記的機動車發生交通事故造成損害,屬于該機動車一方責任,當事人請求由最后一次轉讓并交付的受讓人承擔賠償責任的,人民法院應予支持。




        第十一講  不當得利
        1、一方受益
        2、一方受損
        3、受損受益有因果關系
        4、受益無法律上原因
        考法:
        下列哪一情形產生了不當得利之債?(2013-20)
        A.甲欠乙款超過訴訟時效后,甲向乙還款
        B.甲欠乙款,提前支付全部利息后又在借期屆滿前提前還款
        C.甲向乙支付因前晚打麻將輸掉的2000元現金
        D.甲在乙銀行的存款賬戶因銀行電腦故障多出1萬元

        解析:
            1、不當得利的含義
        不當得利,是指無法律上的原因而受利益,致使他人受損失的事實。不當得利既可以基于一方當事人的法律行為而發生,如基于合同而占有另一方當事人的財產,合同被宣告無效或撤銷后,依據合同而取得的財產權便成為不當得利;也可以基于自然事實而發生,如鄰家池塘的魚跳人己家池塘,這也構成不當得利。因此,不當得利本質上是一種事件,不以得利人有行為能力或識別能力為前提。不當得利是債的發生根據之一,不當得利成立后,即在受益人與受損人之間產生不當得利之債,受益人應向受損人償還其無合法根據而獲得的利益。不當得利制度的宗旨是運用衡平觀念來糾正這種不正當、不合理的財產損益變動。我國《民法通則》第92條規定:沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。
        2、不當得利的基本類型
            依據不當得利是否基于給付行為而發生,將其分為給付不當得利與非給付不當得利。
            (1)給付不當得利
            給付不當得利,指受益人受領他人基于給付行為而移轉的財產或利益,因欠缺給付目的而發生的不當得利。這種欠缺給付目的既可以是自始欠缺給付目的,也可以是給付目的嗣后不存在,或者是給付目的不達。這里的給付目的,即給付的原因。給付者給與財產總有一定目的或原因,或為債務的消滅,或為債權的發生,或為贈與,這里的目的或原因就成了受領給付者受取利益的法律上的根據。如果由于某種原因,給付目的(原因)不存在或不能達到,那么受領給付者的受有利益便會因為無法律上的根據而成為不當得利。
            在以下情形中,雖沒有給付原因,但排除不當得利的成立:(a)履行道德義務而為給付。如對無撫養義務的親屬誤以為有撫養義務而予以撫養。對被撫養的親屬不得依據不當得利要求返還支出的撫養費。是否為道德上義務,應依一般社會觀念及當事人之間的關系、給付標的物的價值等情況認定。(b)為履行未到期債務而清償。清償期到來之前,債務人并無清償義務,此時債務人的清償應是非債清償,但債權人的受領并非無合法原因,此時的清償也發生債務消滅的效果,故不發生不當得利。(c)明知無債務而為清償。給付人明知無給付義務而任意為給付,不發生不當得利。但給付時作出保留如附有條件,或給付不以給付人意志為轉移的,仍成立不當得利。(d)因不法原因而為給付。不法原因是指給付原因違反國家的強行法規范以及違反社會公共利益,如為清償賭債而為的給付。但不法原因僅存在于受領人一方時,不阻卻不當得利的發生。
            (2)非給付不當得利
            非給付不當得利,是指基于給付以外的事由而發生的不當得利,包括人的行為、自然事件以及法律規定。人的行為,又可分為受益人的行為、受損人的行為和第三人的行為。基于這些事由構成不當得利的原因,是受益者無受其利益的權利,所以,非給付不當得利的“無法律上的原因”即為受益者無權利而受有利益。
            第一,基于受益人的行為。基于受益者的行為而發生的不當得利,主要指侵害他人權益而發生的不當得利,受益者的行為可以是事實行為,也可以是法律行為。前者如侵奪他人所有物或擅自占有、使用、消費他人之物;后者如無權處分人將他人之物對于第三人為有效處分。在司法實踐中,基于受益人的行為而發生的不當得利主要有:(a)無權處分他人之物;(b)無權使用或消費他人之物。如擅自在他人墻壁上張貼廣告牌,未經他人同意使用他人的度假屋等;(c)擅自出租或轉租他人之物。如甲與乙簽訂的房屋租賃合同到期后,承租人甲未返還房屋給出租人乙,而是將其轉租給丙,由此獲得的租金構成不當得利,乙可以向其主張不當得利的返還;(d)侵害他人知識產權或人格權。如未經他人同意擅自使用他人的姓名或名稱而獲得利益的,對權利人也構成不當得利。受益者的上述行為在有故意或過失時通常也構成侵權行為,產生了不當得利請求權與侵權損害賠償請求權的競合,受損者可擇一行使。
            第二,基于受損者行為。這種不當得利以受損人為他人支出費用最為典型,如誤將他人的家畜當作自己的家畜飼養,誤以他人事務為自己的事務而管理。
            第三,基于第三人行為。基于第三人行為的不當得利主要有:債務人對債權的準占有人(債權憑證持有人)清償,使債權消滅,致真正的債權人受有損失;債權的讓與人在讓與通知前,債務人對讓與人清償,致債權的受讓人有損害;第三人將甲的肥料施予乙的田地中等。
            第四,基于法律規定。基于法律規定的不當得利,是指在一定事實或行為發生時,法律不問當事人的意思,直接規定發生一定得利的效果。如在因附合、混合、加工而獲取被添附物所有權時,允許被添附物原所有人向受益者依據不當得利請求權主張以被添附物價值相當的利益返還。
            第五,基于事件。如甲池塘的魚因天降暴雨沖入乙的池塘;甲飼養的家禽吃掉乙的飼料等等,都是基于事件發生的不當得利。




        第十二講  無因管理
        1、客觀:管理“他人”事務
        注意:
        (1)誤信自己事務為他人事務――不構成無因管理
        (2)誤信甲的事務為乙的事務――構成無因管理
        2、主觀:有為他人利益的“意思”
        注意:
        (1)誤信他人事務為自己事物——不構成無因管理(假想的無因管理)
        (2)純粹為自己之利益——不構成無因管理
        (3)既為他人利益,又為自己利益——構成無因管理
        3、無法定或約定義務
        4、不違背他人意思
        考法:
        1、下列哪一情形會引起無因管理之債?(2013-21)
        A.甲向乙借款,丙在明知訴訟時效已過后擅自代甲向乙還本付息
        B.甲在自家門口掃雪,順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈
        C.甲與乙結婚后,乙生育一子丙,甲撫養丙5年后才得知丙是乙和丁所生
        D.甲拾得乙遺失的牛,尋找失主未果后牽回暫養。因地震致屋塌牛死,甲出賣牛皮、牛肉獲價款若干

        2、甲的房屋與乙的房屋相鄰。乙把房屋出租給丙居住,并為該房屋在A公司買了火災保險。某日甲見乙的房屋起火,唯恐大火蔓延自家受損,遂率家人救火,火勢得到及時控制,但甲被燒傷住院治療。下列哪一表述是正確的?(2014-20)
        A.甲主觀上為避免自家房屋受損,不構成無因管理,應自行承擔醫療費用
        B.甲依據無因管理只能向乙主張醫療費賠償,因乙是房屋所有人
        C.甲依據無因管理只能向丙主張醫療費賠償,因丙是房屋實際使用人
        D.甲依據無因管理不能向A公司主張醫療費賠償,因甲欠缺為A公司的利益實施管理的主觀意思

        解析:
        無因管理,是指沒有法律規定或者約定的義務而為他人管理事務。管理事務的人稱為管理人,該他人稱為本人。一般而言,在沒有法律規定或約定義務的情況下對他人事務予以干預,是對他人依自由意志管理事務的權利的侵犯,應屬侵權行為,但民法著眼于社會生活的連帶關系,為鼓勵互相幫助、見義勇為的崇高精神與道德,特規定無因管理制度,賦予無因管理行為以阻卻違法性的效力,并在管理人與本人之間形成債權債務關系,使無因管理成為債的發生根據之一。
        無因管理是一種事實行為,不是民事法律行為。雖然管理人有管理他人事務的意思,但這種意思不同于法律行為中的意思表示,它無須表示于外為他人知曉,且不包含效果意思,無因管理的效力由法律直接規定,不以當事人的效果意思為必要。由于無因管理為事實行為,管理人為管理時無須具備民事行為能力,因此,管理人可以是限制行為能力人或無民事行為能力人。
        民法通則第93條規定:沒有法定的或者約定的義務,為避免他人利益受損失進行管理或者服務的,有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。這一規定在我國民法上確立了無因管理制度,是實踐中處理無因管理糾紛的基本依據。




        第十三講  婚姻法
        解析:
        一、婚姻的效力
        (一)婚姻的有效
        1、積極條件
        (1)雙方自愿:不得脅迫(婚姻法第5條)
        (2)婚齡:男22,女20(婚姻法第6條)
        (3)一夫一妻:不得重婚(婚姻法第10條)
        2、禁止條件(婚姻法第7條)
        (1)直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚
        (2)患有醫學上認為不應當結婚的疾病
        3、形式條件:結婚登記(婚姻法第8條)
        【詳細闡述】
        1、結婚的概念和特征
            結婚,又稱婚姻的成立,是指男女雙方依照法律規定的條件和程序,確立夫妻關系的民事法律行為。結婚具有以下三個方面的特征:(1)結婚行為的主體必須是男女雙方,同性別的人之間不能結婚;(2)結婚行為必須依照法律規定的條件和方式進行,即須符合《中華人民共和國婚姻法》所規定的實質要件和形式要件,否則不具有合法婚姻的效力;(3)結婚行為的法律后果是確立夫妻關系。
            2、結婚的條件
            結婚的條件,即結婚的實質條件,包括法定條件和禁止條件。
            (1)結婚的法定條件
            根據我國婚姻法的規定,結婚須具備如下法定條件:
            第一,必須男女雙方完全自愿。這就要求尊重當事人的意志自由,排斥一方當事人、當事人父母或第三人的對他方進行強迫、包辦或干涉。當然,法律并不排除當事人的父母或第三人出于關心,對當事人提出意見和建議;但是,是否結婚最終應由當事人自己決定。
            第二,必須達到法定的結婚年齡。法定婚齡是指法律規定準予結婚的最低年齡。根據婚姻法第6條的規定,結婚年齡,男性不得早于22周歲,女性不得早于20周歲。凡當事人一方或雙方未達到法定婚齡的,婚姻登記機關不予登記。但根據婚姻法第50條規定的精神,民族自治地方的人民代表大會基于本民族、宗教、風俗習慣等實際情況,可以對法定婚齡作變通性規定。
            第三,必須符合一夫一妻制。婚姻法第2條、第3條對一夫一妻制、禁止重婚做了明確規定。《婚姻登記管理條例》第12條指出:已有配偶的,不予結婚登記;要求結婚的男女,必須雙方都是無配偶的人。無配偶是指未婚、喪偶或離婚。
            (2)結婚的禁止條件
            我國結婚的法定禁止條件有兩種:
            第一,禁止一定范圍的血親結婚。婚姻法第7條第1項規定:直系血親和三代以內的旁系血親禁止結婚。直系血親,無論是婚生還是非婚生的,均禁止結婚;三代以內的旁系血親是指與己身出自同一父母或同一祖父母、外祖父母,除直系血親外的所有血親。其范圍具體包括:(a)同源于父母的兄弟姐妹,包括同父母、同父異母或同母異父的兄弟姐妹;(b)同源于祖父母或外祖父母的輩份不同又性別相異的親屬;(c)同源于祖父母、外祖父母的輩份相同的堂兄弟姐妹、姑表兄弟姐妹、舅表和姨表兄弟姐妹。禁止一定范圍內的血親結婚,是基于社會倫理道德、優生優育等因素的考慮。
            第二,限制患有法律規定的某種疾病的人結婚。婚姻法第6條第2項和《婚姻登記條例》第12條第5項規定,男女一方或雙方在患有醫學上認為不應當結婚或暫緩結婚的疾病時,禁止或暫緩結婚;婚姻登記管理機關也不予登記。母嬰保健法第9條規定,經婚前醫學檢查,對患指定傳染病在傳染期內或者有關精神病發病期內的,醫師應當提出醫學意見;準備結婚的男女應當暫緩結婚。該法第10條和第38條指出,“指定傳染病”是指《中華人民共和國傳染病防治法》中的艾滋病、淋病、梅毒、麻風病以及醫學上認為影響結婚和生育的其他傳染病;“有關精神病”是指精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病以及其他重型精神病;“嚴重遺傳性疾病”是指由于遺傳因素先天形成,患者全部或部分喪失自理生活能力,后代再現風險高,在醫學上認為不宜生育的遺傳性疾病。患有嚴重遺傳性疾病的當事人,如經男女雙方同意采取長期避孕措施或施行結扎手術不生育的,可以結婚;否則禁止結婚。我們應根據禁止結婚、暫緩結婚與可以結婚但不能或限制生育的不同情形,區別對待。
           
        (二)婚姻的無效
        1、婚姻無效的原因?(婚姻法第10條)
        (1)重婚的;
        (2)有禁止結婚的親屬之間的婚姻;
        (3)未達法定婚齡的婚姻;
        (4)有醫學認為不應結婚的疾病。
        2、無效婚姻的補正:滿足結婚的實質要件時開始成為有效婚姻。

        (三)婚姻的可撤銷
        1、條件:意思表示不真實——僅限于脅迫。
        2、除斥期間
        (1)長度:1年;
        (2)起算:自婚姻登記之日起;或自恢復人身自由之日起。

        【詳細闡釋】
        1、無效婚姻的概念和范圍
        無效婚姻,是指不符合結婚的實質條件的男女兩性結合,在法律上不具有合法效力的婚姻,包括違反一夫一妻制的重婚、有禁止結婚的親屬關系的婚姻、患有禁止結婚疾病的婚姻、未達到法定婚齡的婚姻。
            2、確認婚姻無效的程序
            無效婚姻不發生合法婚姻的效力,但要對雙方當事人在同居期間的人身關系和財產關系進行處理,因而對其認定須經法定程序。在我國,無效婚姻通過司法或行政程序予以確認。
            在依司法程序確認婚姻的效力時,婚姻當事人、有利害關系的第三人包括單位均有權就已經辦理結婚登記的婚姻提起確認之訴。人民法院對此應當依法作出判決,不得適用調解。有關婚姻效力的判決一經作出即發生法律效力,不得上訴。但涉及財產分割和子女撫養的,可以進行調解;調解達成協議的,另行制作調解書。對財產分割和子女撫養問題判決不服的,當事人可以上訴。人民法院在審理有關扶養、繼承等案件過程中,如果發現是無效婚姻,應依職權在判決中予以宣告。如果在結婚登記時存在無效婚姻的情形,但后來法定的無效婚姻情形已經消失,當事人請求宣告婚姻無效的,人民法院依法不予支持。
            如果通過行政程序確認婚姻效力的,婚姻登記機關在受理當事人或有利害關系的第三人的申請后,對已辦理結婚登記應依法作出是否有效的決定。在查明有無效婚姻的情形時,婚姻登記管理機關應當撤銷結婚登記,宣布其婚姻關系無效并收回結婚證。
            對夫妻一方或雙方死亡的,生存一方或利害關系人是否仍然可以依據婚姻法第10條的規定,向人民法院申請宣告婚姻無效?在司法實踐中存在著爭議,認識也不統一。我們認為,法院應予受理,因為這一是尊重了當事人的意愿;二是對先前存在的社會關系做了一個法律上的定性與評價,彰顯法律的嚴肅性,同時也為相關問題的解決奠定基礎。由于婚姻關系的存續是以人身為基礎的,在當事人一方或雙方已經死亡的情況下,法律繼續加以追究的必要性不夠充分,法院對此類宣告婚姻無效的申請。在實踐上應予限制。為更好地貫徹婚姻法,統一認識,保證法律的統一實施,在廣泛征求社會意見的基礎上,《婚姻法解釋(二)》第5條規定,夫妻一方或者雙方死亡后1年內,生存一方或者利害關系人依據婚姻法第1條的規定申請宣告婚姻無效的,人民法院應當受理。《婚姻法解釋(二)》第6條對訴訟主體做了規定:利害關系人依據婚姻法第10條的規定,申請人民法院宣告婚姻無效的,利害關系人為申請人,婚姻關系當事人雙方為被申請人;夫妻一方死亡的,生存一方為被申請人;夫妻雙方均已死亡的,不列被申請人。
            人民法院就同一婚姻關系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的,對于離婚案件的審理,應當待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進行;因為離婚是以原有婚姻關系合法存在為前提,無效的婚姻談不上離婚。本案所涉及的婚姻關系被宣告無效后,如果涉及財產分割和子女撫養問題的,人民法院應當繼續審理。
            3、無效婚姻的法律后果
            無效婚姻是違法婚姻,當然自始不發生合法婚姻的效力,在當事人之間不產生夫妻人身及財產方面的權利義務關系。同居期間所得的財產,除有證據證明為當事人一方所有的外,按共同共有處理。當事人所生的子女為非婚生子女,與婚生子女有同等的權利。
            4、可撤銷婚姻的概念
            可撤銷婚姻,是指已成立的婚姻關系,因欠缺結婚的真實意思,受脅迫的一方當事人可依法向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。婚姻自由是我國婚姻法的基本原則,結婚自由是其應有之義,因而要求婚姻雙方當事人應當具有結婚的真實意思。如果一方當事人因本人或其近親屬的生命、身體健康、名譽、財產等方面受到加害的威脅而產生恐懼,從而作出結婚的意思表示,基于其本人并不具有結婚的真實意愿,因而法律賦予其撤銷該婚姻的權利。并且享有撤銷權只能是受脅迫一方的婚姻關系當事人本人,是否行使撤銷權由撤銷權人自行決定。可撤銷婚姻在撤銷前,現存婚姻具有法律效力,一旦被撤銷則自始不發生法律效力。
            5、請求撤銷的程序
            可撤銷的婚姻必須由撤銷權人行使撤銷權,才能確定該婚姻自始不發生法律效力。僅有可撤銷的事由而無撤銷行為的,其婚姻效力并不消滅。撤銷權人行使撤銷權的意思表示,須向婚姻登記管理機關或人民法院作出,而不是向相對人作出。在我國,可撤銷婚姻可依行政程序由婚姻登記機關予以撤銷;也可依民事訴訟法中的簡易或普通程序予以撤銷。
            當事人向婚姻登記機關申請撤銷婚姻時,應持有下列證件和材料:本人的身份證、結婚證;要求撤銷婚姻的書面申請;公安機關出具的當事人被拐賣、解救證明,或者人民法院作出的能夠證明當事人被脅迫結婚的判決書。
            6、行使撤銷權的法定期間
            為了促使請求權人盡快地行使權利,避免婚姻關系長期處于不穩定的狀態,婚姻法規定,受脅迫方須在法定期間行使撤銷權。受脅迫的一方撤銷婚姻的請求,應當自結婚登記之日起1年內提出。如果受脅迫的一方結婚后的人身自由受到非法限制,請求撤銷婚姻應當自其恢復人身自由之日起1年內提出。若在法定期間內不行使權利,該權利則歸于消滅。該期間性質為除斥期間,因而不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。
        考法:
        甲與乙登記結婚3年后,乙向法院請求確認該婚姻無效。乙提出的下列哪一理由可以成立?(2011-22)
        A.乙登記結婚的實際年齡離法定婚齡相差2年
        B.甲婚前謊稱是海歸博士且有車有房,乙婚后發現上當受騙
        C.甲與乙是表兄妹關系
        D.甲以揭發乙父受賄為由脅迫乙結婚


        二、離婚
        (一)離婚的條件
        1、協議離婚(婚姻法31條)
        2、訴訟離婚(婚姻32條)判斷標準―夫妻感情確已破裂,主要情形包括:
           ①重婚或非法同居;  
        ②實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員;
        ③有賭博、吸毒惡習屢教不改; 
        ④因感情不和而分居滿兩年;
        ⑤一方被宣告失蹤,另一方提出申請。

        (二)離婚的效果
            1、財產分割:對共同財產予以分割。
        考點:夫妻共同財產的范圍及其分割?
        (1)實物分割            
        (2)價值分割
           
        2、債務清償:
        (1)共同債務以共同財產清償;不足的部分,協商確定;最后判決確定。
        (2)個人債務用個人財產清償。
        考點:夫妻共同債務范圍及其分割?  

        3、損害賠償
        (1)法定賠償情形
        ①重婚的;
        ②有配偶者與他人同居的;
        ③實施家庭暴力的;
        ④虐待、遺棄家庭成員的。
        (2)判決賠償的條件:判決準予離婚+無過錯方有權請求
        (3)賠償責任的范圍:物質損害賠償+精神損害賠償(《婚姻法解釋(一)》第28條)
        考法:
        1、甲與乙結婚多年后,乙患重大疾病需要醫治,甲保管夫妻共同財產但拒絕向乙提供治療費,致乙疾病得不到及時治療而惡化。下列哪一說法是錯誤的?(2012-23)
        A.乙在婚姻關系存續期間,有權起訴請求分割夫妻共同財產
        B.乙有權提出離婚訴訟并請求甲損害賠償
        C.乙在離婚訴訟中有權請求多分夫妻共同財產
        D.乙有權請求公安機關依照《治安管理處罰法》對甲予以行政處罰

        2、甲(男)、乙(女)結婚后,甲承諾,在子女出生后,將其婚前所有的一間門面房,變更登記為夫妻共同財產。后女兒丙出生,但甲不愿兌現承諾,導致夫妻感情破裂離婚,女兒丙隨乙一起生活。后甲又與丁(女)結婚。未成年的丙因生重病住院急需醫療費20萬元,甲與丁簽訂借款協議從夫妻共同財產中支取該20萬元。下列哪一表述是錯誤的?(2014-23)
        A.甲與乙離婚時,乙無權請求將門面房作為夫妻共同財產分割
        B.甲與丁的協議應視為雙方約定處分共同財產
        C.如甲、丁離婚,有關醫療費按借款協議約定處理
        D.如丁不同意甲支付醫療費,甲無權要求分割共有財產

        解析:
        1、離婚
            離婚,是指夫妻雙方依照法定的條件和程序解除婚姻關系的法律行為,在方式上可分為協議離婚和訴訟離婚。
            2、協議離婚
            協議離婚,是指夫妻雙方依據法律規定合意解除婚姻關系的法律行為。婚姻登記機關受理離婚登記申請的條件是:婚姻登記處具有管轄權;要求離婚的夫妻雙方共同到婚姻登記處提出申請;雙方均具有完全民事行為能力;當事人持有離婚協議書,協議書中載明雙方自愿離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見;當事人持有內地婚姻登記機關或者中國駐外使(領)館頒發的結婚證。
            3、訴訟離婚
            訴訟離婚,是指夫妻雙方對離婚、離婚后子女撫養或遺產分割等問題不能達成協議,由一方向人民起訴,人民法院依訴訟程序審理后,調解或判決解除婚姻關系的法律制度。根據有關司法解釋,調解不適用于婚姻關系、身份關系確認案件;但涉及財產分割和子女撫養的,可以進行調解,調解達成協議的,另行制作調解書。考慮到當事人進行訴訟離婚之前大都被居委會(村委會)、所在單位及其親友調解的現實,同時也為了克服法院久調不決、片面追求調解率的傾向,最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第2條專門規定:“對于有可能通過調解解決的民事案件,人民法院應當調解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質不能進行調解的民事案件,人民法院不予調解。”訴訟離婚與協議離婚適用于不同的案件。協議離婚僅適用于雙方自愿離婚并就子女和財產問題已有適當處理的情形,而訴訟離婚則適用于一切離婚關系。如果雙方要解除的是事實婚姻,則僅能通過訴訟的方式進行,不能通過協議進行離婚。
            4、離婚的法律后果
            (1)離婚的含義
        離婚,作為導致婚姻關系終止的一系列法律事實,必然產生相應的法律后果,包括在當事人人身關系和財產關系方面的后果。在人身關系方面,因夫妻身份而確定的相互扶養的權利義務、相互繼承的權利、監護關系均因離婚而消滅,同時當事人獲得再婚的權利。但是,離婚對父母子女的關系并無影響。父母子女間的關系不因離婚而消滅:離婚后,子女無論由父方或母方撫養,仍是父母雙方的子女,父母對子女有撫養教育的義務。養父母與養子女間的身份關系及其權利義務關系,也不因養父母離婚而消滅。養父母離婚后,養子女無論是由養父還是養母撫養,仍是雙方的養子女。同時,離婚也中止了夫妻之間的財產關系和共同生活關系,發生夫妻共同生活財產與個人財產的認定和分割、債務的定性與清償、特定情形下的經濟補償、對生活困難一方的經濟幫助等法律后果。
            (2)離婚后的財產分割與債務清償
        在人民法院審理的離婚案件涉及分割發放到軍人名下的復員費、自主擇業費等一次性費用時,確定夫妻共同財產范圍、數額的計算方式為:夫妻共同財產=夫妻婚姻關系存續年限×年平均值。年平均值是指將發放到軍人名下的上述費用總額按具體年限均分得出的數額。其具體年限為人均壽命70歲與軍人入伍時實際年齡的差額,即發放費用總額/(70-軍人的入伍年齡)。
            根據婚姻法第41條的規定,離婚時原為夫妻共同生活所負的債務,應由雙方共同清償。共同財產不足清償的,或財產歸各自所有的,由雙方協議清償;協議不成的,由法院判決確定。共同債務是指在婚姻存續期間為家庭共同生活包括為履行撫養、贍養義務所負的債務及家庭生產經營活動所負的債務,因而夫妻雙方應對共同債務負連帶責任。
            夫妻一方的個人債務由本人償還。個人債務是指夫妻一方以個人名義所負的與夫妻共同生活無關的債務。對于個人債務,由本人用個人財產進行清償;離婚時,不得要求用共同財產清償,對方也無須負連帶責任。
            (3)離婚后的子女撫養
            父母與子女的關系是血緣關系,不能因當事人的意思而予以解除,也不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論是由父方還是由母方直接撫養,仍是父母雙方的子女。
        父母離婚后原定的撫養方式可能因為父母撫養條件的變化和子女要求變更撫養關系而進行變更。具體變更方式,可先由父母雙方協議;協議不成時,要求變更的一方可向人民法院提起變更之訴。人民法院應從有利于子女的身心健康、維護子女的和權益的角度出發,根據父母雙方的情況作出判決。
            5、探望權
        探望權是指離婚后未直接撫養子女的配偶一方依法享有的在一定時間,以一定方式探視、看望子女的權利。探望權是法定的權利,任何人都不得非法干預。根據婚姻法第38條的規定,享有探望權的主體是離婚后未直接撫養子女的父母親一方或者其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人。
            探望的形式是多樣的,探望的方式包括逗留式和看望式兩種。逗留式探望是在約定或判令的時間內,由探望人領走并按時送回被探望子女的方式。而看望式探望時間短暫,方式靈活,但不利于探望人同子女的深入交流。我們應本著有利于子女成長的原則,結合探望人的實際情況,確定探望的內容。探望人如果有固定的工作、穩定的生活、居住條件,具有在短時間內撫養、教育的經濟收入和行為能力的,可以采取逗留的探望方式。
            6、離婚訴訟無過錯方的損害賠償請求權及其行使條件
            離婚的損害賠償是指因夫妻一方有特定侵權行為導致離婚,另一方當事人有權依法請求的損害賠償。該損害賠償包括物質損害賠償和精神損害賠償。物質損害賠償是為補償無過錯方當事人所遭受的財產損失;精神損害賠償具有撫慰離婚中無過錯當事人一方精神。痛苦的功能,并最終實現保護合法婚姻關系、保障無過錯配偶合法權益的目的。
            無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的,必須與離婚訴訟同時提出,由人民法院在判決離婚時一并作出裁決。由于人民法院在受理離婚案件時已將與當事人相關的權利義務書面告知了當事人,原告不提出請求的,視為對權利的放棄,并喪失請求損害賠償的權利。原告在離婚訴訟中即使提出了損害賠償請求,但人民法院判決不準離婚的,則當事人的請求權就失去了存在的基礎而不能得到支持。
            如果無過錯方作為被告并且同意離婚,則可以在離婚訴訟中要求損害賠償。一審時被告未提出損害請求而在二審期間提出的,人民法院應當進行調解;調解不成的,當事人可以在離婚后1年內對損害賠償另行起訴;如果被告不同意離婚也不提起損害賠償訴訟的,人民法院判決準予離婚,被告可以在離婚后1年內就此單獨提起訴訟。




        第十四講  繼承法
        解析:
        一、繼承法概述
        (一)繼承概述
        1、繼承的概念
            繼承是指自然人死亡后,由法律規定的一定范圍內的人或遺囑指定的人依法取得死者遺留的個人合法財產的法律制度。在繼承法律關系中,死者為被繼承人,被繼承人死亡時遺留的合法財產為遺產,依法承受遺產的人為繼承人。
            我國繼承法將繼承分為法定繼承和遺囑繼承。法定繼承是指繼承人直接依照法律的規定繼承被繼承人的遺產,遺囑繼承是指繼承人依照被繼承人的遺囑繼承被繼承人的遺產。
            2、繼承權
        繼承權是自然人依照法律規定或者被繼承人遺囑的指定,享有的承受被繼承人遺產的民事權利。
            3、遺產的概念
            遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產。
            繼承自被繼承人死亡時開始,被繼承人死亡后不能再作為遺產的權利主體。在繼承開始后,遺產分割前,遺產的權利主體為誰的問題在本質上就是遺產的法律地位問題。我國繼承法對這一問題并未作出明確的規定,但依繼承法第25條第1款的規定,繼承開始后,繼承人放棄繼承的,應該在遺產處理前,作出放棄的意思表示。沒有表示的,視為接受繼承。我們認為自繼承開始之時,遺產歸繼承人所有;繼承人為數人時,共同繼承人對遺產享有共有權。
            4、認定遺產應注意的問題
            (1)被繼承人的遺產與共有財產的區別
            遺產只能是死亡自然人的個人合法財產,在認定遺產時必須將其個人財產與他人財產加以區分。財產共有多以一定身份關系或契約關系存在為前提,如夫妻共有、合伙共有等。當被繼承人為財產共有人之一時,繼承開始后應將其份額從共有財產中分割出來作為遺產加以繼承。被繼承人與他人共有的財產在認定遺產時容易被錯誤認定,因此我們既不能將全部共有財產作為遺產來繼承,也不能將共有財產中的遺產部分忽視。繼承法就明確規定,在分割遺產時,對夫妻在婚姻關系存續期間所得的共同所有財產,除有約定外,應當先將夫妻共同所有財產一半分出為配偶所有,其余的歸為被繼承人的遺產。
            (2)被繼承人的遺產與保險金、撫恤金的區別
            對保險金能否作為遺產的問題,應分兩種情況加以討論。如果保險合同指定了受益人的,則由受益人取得保險金;保險合同未指定受益人的,則保險金可以作為遺產加以繼承。
            對于撫恤金,如果是職工、軍人因公死亡、生病或其他意外事故死亡后,由有關單位按規定給予死者家屬而產生的,因具有對死者家屬的經濟補償性,而不能列為遺產。有關部門發給因公傷殘而喪失勞動能力的職工、軍人的生活補助,歸個人所有,這類撫恤金可以作為遺產繼承。

        解析:
        (二)繼承權
        1、繼承權的取得
            自然人取得繼承權主要有兩種方式:法律直接規定和合法有效的遺囑的指定,前者稱之為法定繼承權的取得,后者稱之為遺囑繼承權的取得。
            (1)法定繼承權的取得。繼承法規定,自然人可以基于以下三種原因而取得繼承權:(1)因婚姻關系而取得。婚姻法、繼承法均明確規定,配偶之間有互相繼承遺產的權利,并且是第一順序繼承人。(2)因血緣關系而取得。父母子女、兄弟姐妹間相互享有繼承權正是基于血緣關系產生的。(3)因撫養、贍養關系而取得。有撫養關系的繼父母與繼子女間以及有撫養關系的繼兄弟姐妹之間有繼承權;喪偶的兒媳對公、婆,喪偶女婿對岳父母,盡了主要贍養義務的,作為第一順序繼承人。這是權利義務相一致原則的體現。
        (2)遺囑繼承權的取得。自然人取得遺囑繼承權必須依據被繼承人生前立下的合法有效遺囑。被繼承人只能在法定繼承人的范圍內選定遺囑繼承人或者對法定繼承人的繼承份額作出規定,而不能任意選定遺囑繼承人。
            2、繼承權的放棄
            繼承權的放棄,是指繼承人在繼承開始后,遺產分割前,以明示的方式作出的拒絕接受被繼承人遺產的意思表示。放棄繼承的意思表示屬單方法律行為,只要放棄繼承的繼承人有放棄繼承的意思表示即可,無須經他人同意。
            繼承人放棄繼承的意思表示應該在繼承開始后遺產分割前以明示的方式作出。繼承人在遺產分割前沒有作出意思表示的,視為接受繼承。
            放棄繼承的繼承人不享有請求分割遺產的權利;同時,對被繼承人遺留的債務也不負清償責任,并且放棄行為的效力溯及到繼承開始時。在遺產處理前或訴訟進行中,繼承人對放棄行為反悔的,由人民法院依其提出的理由決定是否予以承認。遺產處理后,繼承人對放棄繼承反悔的,法院不予承認。
            3、繼承權的喪失
            繼承權的喪失,是指繼承人因對被繼承人或其他繼承人有法律規定的違法行為而被依法剝奪繼承權,從而喪失繼承權的法律制度。
            (1)繼承權喪失的法定事由。根據繼承法第7條的規定,繼承人有下列行為之一的,喪失繼承權:
            第一,故意殺害被繼承人的。故意殺害被繼承人的繼承人不但應當受到刑罰處罰,而且應剝奪其繼承權。其構成要件主觀上的要求是故意,客觀上必須有殺害行為,不予考慮是否既遂。
            第二,為爭奪遺產而殺害其他繼承人的。只有繼承人殺害的動機是爭奪遺產,殺害的對象是其他繼承人時,才能確定其喪失繼承權。并不是出于爭奪遺產的目的殺害其他繼承人的則不能剝奪其繼承權。
            第三,遺棄被繼承人的,或虐待被繼承人情節嚴重的。遺棄被繼承人是指有贍養能力、撫養能力的繼承人,拒絕贍養或撫養沒有獨立生活能力或喪失勞動能力的被繼承人的行為。虐待被繼承人主要是指經常對被繼承人進行肉體或精神上的折磨,如侮辱、打罵、凍餓等。依照相關司法解釋的規定,繼承人以后確有悔改表現而且被遺棄人、被虐待人又在生前表示寬恕的,可以不剝奪其繼承權。
            第四,偽造、篡改或者銷毀遺囑,情節嚴重的。“情節嚴重”是指偽造、篡改或銷毀遺囑的行為侵害了缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的利益,并造成其生活困難的。
            (2)繼承權喪失的效力。繼承權喪失的效力是指繼承權喪失的法律效果,它包括時間效力和對人的效力。我國繼承法對繼承權喪失的時間效力沒有明確規定,從立法精神來看,當繼承人具有喪失繼承權的法定事由時,其繼承權就當然喪失;若喪失繼承權的法定事由出現在繼承開始之后,則其效力追溯至繼承開始之時。在對人的效力方面,繼承權的喪失具有特定性,即使喪失了對特定人的繼承權,繼承人仍享有對其他被繼承人的遺產繼承權。
            4、繼承權的保護
            繼承權的保護,是指合法繼承人的繼承權受到他人侵害時,繼承人可以通過訴訟程序請求人民法院予以保護,從而使繼承權恢復到繼承開始時狀態的情形。對繼承權的保護實際上是繼承恢復請求權的行使。繼承恢復請求權的行使必須以繼承權受到侵害為前提,它包括請求返還遺產的權利和請求確認繼承人的資格的權利。
            根據繼承法第8條的規定,繼承恢復請求權的訴訟時效期間為2年。自繼承人知道或應該知道其權利受到侵害之日起2年內,繼承人沒有行使其請求權的,人民法院不再給予保護,而且自繼承開始之日起超過20年的,不得再提起訴訟。

        二、代位繼承與轉繼承
        1、代位繼承的條件(繼承法第11條)
        (1)在法定繼承中
        考點:代位繼承只能在法定繼承中適用
        考法:趙某生前50萬財產,遺囑規定趙甲與趙乙各分20萬,其余未作說明。趙甲先死,趙某后死,趙乙又死,趙小甲與趙小乙各能分得多少財產?
           趙某(2)  趙甲(1)        趙小甲
        (50萬) 趙乙(3)        趙小乙

        (2)被繼承人的子女先于被繼承人死亡
        (3)代位人是被代位人的晚輩直系血親
        (4)被代位人未喪失繼承權

        2、代位繼承與轉繼承的區別
            代位繼承    轉繼承
        本質    繼承權的轉移    兩次繼承
        發生時間    繼承人先于被繼承人死亡    繼承開始后遺產分割前繼承人死亡
        適用范圍    法定繼承    法定繼承、遺囑繼承、遺贈
        權利主體    繼承人的晚輩直系血親(無輩數限制)    繼承人的法定繼承人(無限制)
        考點1:代位繼承是否可以發生?
        考點2:轉繼承是否可以發生?
        甲自書遺囑將所有遺產全部留給長子乙,并明確次子丙不能繼承。乙與丁婚后育有一女戊、一子己。后乙、丁遇車禍,死亡先后時間不能確定。甲悲痛成疾,不久去世。丁母健在。下列哪些表述是正確的?(2013-66)
        A.甲、戊、己有權繼承乙的遺產
        B.丁母有權轉繼承乙的遺產
        C.戊、己、丁母有權繼承丁的遺產
        D.丙有權繼承、戊和己有權代位繼承甲的遺產


        解析:
        (一)代位繼承
        1、代位繼承的含義
        代位繼承是指在法定繼承中,被繼承人的子女先于被繼承人死亡或宣告死亡時,本應由繼承人繼承的遺產,由已死亡子女的晚輩直系血親代位繼承的法律制度,又稱間接繼承。其中,先于被繼承人死亡的繼承人稱為被代位繼承人,代替被代位繼承人繼承遺產的人被稱為代位繼承人。
            2、代位繼承的條件
            根據繼承法和有關司法解釋的規定,適用代位繼承須具備以下條件:
        (1)代位繼承只能適用于法定繼承,遺囑繼承和遺贈不適用代位繼承;
            (2)被代位繼承人只能是被繼承人的子女;
            (3)被代位繼承人先于被繼承人死亡,死亡包括自然死亡和宣告死亡;如果被繼承人的子女在繼承開始后遺產分割前死亡的,則其應該繼承的遺產份額轉由其合法繼承人繼承,這不是代位繼承而是轉繼承。
            (4)代位繼承人必須是被繼承人子女的晚輩直系血親。根據繼承法的規定,只有被繼承人的晚輩直系血親才享有代位繼承權,被代位繼承人的其他親屬如兄弟姐妹、配偶等均無此權利。依相關司法解釋規定,被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女都可以代位繼承。另外,被繼承人的養子女、已形成扶養關系的繼子女的生子女可代位繼承;被繼承人親生子女的養子女可代位繼承;被繼承人養子女的養子女可代位繼承;與被繼承人已形成扶養關系的繼子女的養子女也可以代位繼承。代位繼承人不受輩數的限制。
        (5)被代位繼承人必須具有繼承權。根據司法解釋的有關規定,若繼承人喪失繼承權,其晚輩直系血親不得代位繼承。但代位繼承人在缺乏勞動能力又無生活來源,或對被繼承人盡扶養義務較多時,可以適當分得遺產。
        (6)無論代位繼承人是一人還是數人,代位繼承人都只能繼承被代位繼承人應得的遺產份額。

        解析:
        (二)法定繼承
        1、法定繼承的概念和特征
            法定繼承,是指在沒有遺贈扶養協議和遺囑或者遺贈扶養協議和遺囑無效的情況下,繼承人根據法律確定的繼承人范圍、繼承順序以及遺產分配的原則,取得被繼承人遺產的繼承方式。
            2、法定繼承的順序
            法定繼承的順序,是指在繼承開始后,由法律直接規定的法定繼承人繼承遺產的先后次序,其具有強制性。第一順序繼承人有優先繼承全部遺產的權利;第二順序的法定繼承人只有在第一順序繼承人全部放棄或喪失繼承權或不存在時,才能參加繼承。同一順序的法定繼承人地位平等。
            根據繼承法的規定,被繼承人的配偶、子女、父母、對公、婆、岳父母盡了主要贍養義務的喪偶兒媳和女婿為第一順序繼承人;兄弟姐妹、祖父母、外祖父母為第二順序繼承人。“盡了主要贍養義務”是指對被繼承人生前生活提供了主要經濟來源,或在照顧方面給予了主要扶助。
        考法:
        甲(男)與乙(女)結婚,其子小明20周歲時,甲與乙離婚。后甲與丙(女)再婚,丙子小亮8周歲,隨甲、丙共同生活。小亮成年成家后,甲與丙甚感孤寂,收養孤兒小光為養子,視同己出,未辦理收養手續。丙去世,其遺產的第一順序繼承人有哪些?(2014-65)
        A.小明
        B.小亮
        C.甲
        D.小光


        解析:
        (三)遺囑繼承
        1、遺囑繼承的概念
            遺囑繼承,是指在繼承開始后,繼承人按照被繼承人合法有效的遺囑取得被繼承人遺產的法律制度,又被稱為“指定繼承”。其中,依照遺囑的指定享有遺囑繼承權的人為遺囑繼承人,生前設立遺囑的被繼承人稱為遺囑人或立遺囑人。
            2、遺囑繼承的適用條件
            遺囑繼承體現了意思自治原則。根據繼承法的規定,在被繼承人死亡之后,必須具備以下條件時才能依遺囑繼承辦理:
            (1)沒有遺贈扶養協議。遺囑繼承效力高于法定繼承,低于遺贈扶養協議。因此,只有在沒有遺贈扶養協議或遺贈扶養協議無效、或雖遺贈扶養協議有效,但遺產中遺贈扶養協議尚未涉及的部分可以進行繼承。
        (2)被繼承人的遺囑合法有效。首先,被繼承人生前立有遺囑;其次,遺囑必須符合法律規定的有效要件,因為只有合法的遺囑才能發生法律效力。
            (3)遺囑繼承人沒有喪失、放棄繼承權,也未先于遺囑人死亡。繼承人必須具有繼承資格。喪失或放棄繼承權的遺囑,繼承人即不再具有繼承資格,不能再適用遺囑繼承;遺囑繼承人先于遺囑人死亡時,不適用遺囑繼承,也不發生代位繼承。
        3、遺囑的概念
            遺囑的概念有廣義和狹義之分。廣義上的遺囑是指死者生前對于其死后一切事務所作的處置和安排,包括政治、經濟、身份、財產、情感、道德等各方面。狹義的遺囑,即繼承法上的遺囑,是指自然人生前按照法律規定處分自己的財產及安排與財產相關的事務,并于死后發生法律效力的單方民事法律行為。繼承法第16條規定:公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產,并可以指定遺囑執行人。公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承。公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人。
            4、遺囑的形式
            遺囑的形式是指遺囑人處分財產的意思表示方式。根據繼承法第17條的規定,遺囑的法定形式有以下五種:
            (1)公證遺囑。公證遺囑是指經過國家公證機關依法認可其真實性與合法性的書面遺囑。公證遺囑由遺囑人向公證機關申請辦理,與其他遺囑方式相比,最為嚴格,更能保障遺囑意思表示的真實性,因而效力最高。繼承法第20條第3款規定,自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷、變更公證遺囑。
            (2)自書遺囑。自書遺囑是指由遺囑人親筆書寫制作的遺囑。這種遺囑設立形式簡便易行,具有較強的保密性,是最常用的遺囑形式。繼承法第17條第2款規定,自書遺囑由遺囑人親筆書寫,簽名,注明年、月、日。自然人在涉及死后個人財產處分的內容,確為死者的真實意思表示,有本人簽名并注明了年、月、日,又無相。反證據的,可按自書遺囑對待。
            (3)代書遺囑。代書遺囑是由遺囑人口述遺囑內容,他人代為書寫而制作的遺囑,又稱為代筆遺囑或口授遺囑。繼承法第7條第3款規定,代書遺囑應當有兩個以上見證人在場見證,由其中一人代書,注明年、月、日,并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。遺囑人不會書寫自己名字的,可按手印代替簽名。
            (4)錄音遺囑。錄音遺囑是指以錄音方式錄制下來的遺囑人的口述遺囑。繼承法第17條第4款規定:以錄音形式立的遺囑,應當有兩個以上見證人在場見證。見證人也應當將自己的見證證言錄制在錄音遺囑的磁帶上。
            (5)口頭遺囑。口頭遺囑是指由遺囑人口頭表述的,而不以任何方式記載的遺囑。我國繼承法第17條第5款規定:遺囑人在危急情況下,可以立口頭遺囑。口頭遺囑應當有兩個以上見證人在場見證。
            為保證遺囑的真實性,繼承法第17條規定,代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑都須有兩個以上的見證人在場見證。由于遺囑見證人證明的真偽直接關系到遺囑的效力和遺產的處置,因此繼承法對遺囑見證人的資格做了規定,下列三類人員不能作為遺囑見證人:(1)無行為能力人或限制行為能力人;(2)繼承人、受遺贈人;(3)與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。繼承人、受遺贈人的債權人、債務人、共同經營的合伙人,也應當視為與繼承人、受遺贈人有利害關系的人,而不能作為遺囑的見證人。
            5、遺囑的變更和撤銷
            遺囑具有可撤回性,因此,在遺囑發生效力前,遺囑人可隨時變更或撤銷所立的遺囑。遺囑的變更和撤銷方式有明示方式和推定方式兩種。   
        考法:
        甲有乙、丙和丁三個女兒。甲于2013年1月1日親筆書寫一份遺囑,寫明其全部遺產由乙繼承,并簽名和注明年月日。同年3月2日,甲又請張律師代書一份遺囑,寫明其全部遺產由丙繼承。同年5月3日,甲因病被丁送至醫院急救,甲又立口頭遺囑一份,內容是其全部遺產由丁繼承,在場的趙醫生和李護士見證。甲病好轉后出院休養,未立新遺囑。如甲死亡,下列哪一選項是甲遺產的繼承權人?(2014-24)
        A.乙
        B.丙
        C.丁
        D.乙、丙、丁

        解析:
        (四)遺贈撫養協議
            1、概念
        遺贈扶養協議,是指遺贈人與扶養人(包括組織)簽訂的,遺贈人的全部或部分財產在其死亡后按協議規定轉移給扶養人所有,扶養人承擔對遺贈人生養死葬義務的協議。繼承法第31條規定,公民可以與扶養人簽訂遺贈扶養協議。按照協議,扶養人承擔該公民生養死葬的義務,享有受遺贈的權利。公民也可以與集體所有制組織簽訂相同內容的扶養協議。
            2、遺贈扶養協議具有以下特征:
            (1)遺贈扶養協議是雙務有償的法律行為。遺贈扶養協議一經有效成立,就對協議雙方產生約束力,遺贈方和扶養方都應承擔相應的義務。
            (2)遺贈扶養協議具有生前法律行為與死后法律行為的雙重屬性。扶養人應對遺贈人盡扶養義務,這是其在生前的效力;但財產的贈與在遺贈人死亡后才能發生效力。
            (3)遺贈扶養協議的遺贈人只能是自然人,扶養人則既可以是自然人也可以是集體所有制組織。
            (4)遺贈扶養協議的效力優先于遺囑繼承和法定繼承。根據繼承法第5條規定,繼承開始后應先執行遺贈扶養協議,然后才按遺囑繼承和法定繼承處理遺產。
            3、被繼承人的債務清償
            (1)概念
            被繼承人的債務,是指被繼承人個人生前依法應該繳納的稅款、罰金以及應由他個人償還的合法的財產性債務。被繼承人的債務大致可分為兩類,一類是公法領域中的財產義務,另一類是私法領域中的債務。被繼承人的債務應由其個人清償。在被繼承人死亡的情況下,取得遺產的人應該在取得的遺產份額實際價值之內來清償債務。
            (2)清償被繼承人債務的原則
            清償被繼承人債務應遵循下列原則:
            第一,以接受繼承為前提的原則。繼承人只有在接受繼承時,才依法承擔被繼承人的債務,這是權利義務相一致原則的體現。第二,限定繼承原則。繼承人清償被繼承人依法應繳納的稅款和債務應以其取得遺產的實際價值為限,超過部分可以不予償還。第三,保留必留份原則。如果繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源的,即使遺產不足以清償債務,也應當為其保留適當的遺產。這是養老育幼原則的體現,也是保障人權的必然要求。第四,連帶責任原則。雖然我國繼承法沒有規定各繼承人對遺產債務承擔何種責任,但由于遺產在分割之前屬于各繼承人共同所有,所以,每個繼承人應對被繼承人的債務承擔連帶責任。第五,有序清償原則。體現在兩個方面:(1)在多種取得遺產的方式并存的情況下,首先由法定繼承人用其所得遺產清償債務,不足清償時,由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產償還;如果只有遺囑繼承和受遺贈的,由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產清償。(2)在多種被繼承人債務并存的情況下,應按一定順序清償。首先清償具有優先權的債權,比如工人工資和勞動保險費用、用遺產進行了擔保的債權等;然后才能清償普通債權。




        附錄:侵權責任法中主要歸責原則列表
        考點1:一般過錯責任的主要情形
        第一,無意識侵權責任(侵權法33條)
        第二,個人勞務提供者受害時的責任(侵權法35條)
        第三,網絡侵權責任(侵權法36條)
        第四,經營者安全保障義務(侵權法37條)
        第五,限制民事行為能力人在教育機構受害(侵權法39條)
        第六,銷售者、倉儲者、運輸者的產品責任(侵權法42、44條)
        第七,租賃借用機動車的情形下,機動車所有人對損害的發生有過錯的,承擔相應的賠償責任。(侵權法49條)
        第八,所有人將高度危險物交由他人管理致人損害,所有人有過錯的,與管理人承擔連帶責任。(侵權法74條)
        考點2:過錯推定的主要法定類型(必須背熟)
        第一,無民事行為能力人在教育機構受害,教育機構承擔過錯推定責任(侵權法38條)
        第二,動物園的動物造成他人損害的,動物園應當承擔過錯推定責任(侵權法第81條)
        第三,患者有損害,推定醫療機構有過錯的三種法定情形:(侵權法58條)
              (1)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;
              (2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;
              (3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。
            第四,物件致人損害的情形(天上、地面、地下)
              (1)高空墜落物致人損害,使用人等承擔過錯推定責任。(侵權法85條)
              (2)堆放物倒塌造成他人損害,堆放人承擔過錯推定責任。(侵權法88條)
              (3)林木折斷造成他人損害,管理人等承擔過錯推定責任。(侵權法90條)
              (4)地下施工致害的,施工人承擔過錯推定責任。致損人通過證明自己盡到警示義務(設立明顯標志和采取安全措施)來證明自己無過錯,而不能一般地證明自己無過錯。(侵權法91條1款)
              (5)地下設施造成他人損害,管理人承擔過錯推定責任。(侵權法91條2款)


        考點3、第三人實施加害行為的責任承擔
        1、原則:損害是因第三人造成的,第三人應當承擔侵權責任。(侵權法第28條)
        2、具體規定
        (1)過錯補充賠償責任的情形
        第一,經營者的安保義務中(侵權法37條2款)
        因第三人的行為造成他人損害的,由第三人承擔侵權責任;管理人或者組織者未盡到安全保障義務的,承擔相應的補充責任。
        第二,教育機構責任中(侵權法第40條)
        無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學校或者其他教育機構學習、生活期間,受到幼兒園、學校或者其他教育機構以外的人員人身損害的,由侵權人承擔侵權責任;幼兒園、學校或者其他教育機構未盡到管理職責的,承擔相應的補充責任。
        第三,勞務派遣責任中
        勞務派遣機構有過錯的,承擔相應的補充賠償責任。(侵權法34條2款)
        第四,產品責任中(侵權法44條)
        因運輸者、倉儲者等第三人的過錯使產品存在缺陷,造成他人損害的,產品的生產者、銷售者賠償后,有權向第三人追償。(這還是一個補充責任,只是“第三人”承擔補充責任)
        (2)受害人有選擇權的情形
        第五,環境污染責任中(侵權法68條)
        因第三人的過錯污染環境造成損害的,被侵權人可以向污染者請求賠償,也可以向第三人請求賠償。污染者賠償后,有權向第三人追償。
        第六,飼養動物侵權責任中(侵權法83條)
        因第三人的過錯致使動物造成他人損害的,被侵權人可以向動物飼養人或者管理人請求賠償,也可以向第三人請求賠償。動物飼養人或者管理人賠償后,有權向第三人追償。
        考點4:無過錯責任的主要情形
        第一,監護責任
            第二,用人者責任(個人勞務提供者受害責任除外)
          第三,飼養動物致人損害責任
        第四,生產者的產品缺陷責任
            第五,機動車交通事故責任
        第六,環境污染責任
        第七,高度危險責任

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