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        2015民刑先修-陳飛民法(一)講義

        信息發布:國家司法考試網 www.www.q6263.com  發布時間:2015-01-15  點擊:  評論:

        2015年民法授課提綱(一)

        陳  飛
        目  錄

        緒  言:民法考點    1
        第一講  民法基礎    2
        第二講  民事權利    4
        第三講  民事主體    11
        第四講  民事行為    18
        第五講  訴訟時效    29
        第六講  合同基礎    32
        第七講  合同訂立    35
        第八講  合同抗辯    37
        第九講  合同保全    38
        第十講  合同轉讓    41
        第十一講  合同終止    45
        第十二講  合同責任    48
        第十三講  買賣合同    52
        第十四講  保證合同    60
        第十五講  重要合同    63
        附  則:民法學習    68






        緒  言:民法考點
        一、民法分值的變與不變
        卷三
        1、單選:24分;
        2、多選:34分;
        3、不定項:12分;
        卷四
        22分(案例四)+6分(案例五)

        二、民法各分支分值分配
        1、各部分分值構成情況
        考區    2014年考分    構成
        社會主義法治理念    1    單1
        (民事法律關系)
        民法通則    9    單4+多1+案例1
        合同    卷三合同法:6+6+6=30分
        卷四合同法:16分+3分
        共計:49分    單6+多6+不定6+案例19分
        物權    卷三物權法:4+4+0=12分
        卷四物權法:3分
        共計:15分    單4+多4+不定0+案例3分
        侵權與人格權    卷三侵權法:2+2+0=6分
        卷四侵權法:3分
        共計:9分    單2+多2+案例3分
        無因管理+不當得利    1    單1+單0
        知識產權    10    單4+多3
        婚姻家庭繼承    4    單2+多1
        2、特點
        (1)物權、合同領銜
        第一,構成民法兩大支柱,占據絕大部分分數(今年約15+50=65分)
        第二,具體分析
        A、合同:重點突出;新法顯著
        ——合同解除權;代位權;撤銷權;債權讓與;債務承擔;違約責任……
        B、物權:傳統重點;循環出現
        ——物保+人保;抵押權的設定及其效力(如保全效力,物上追及效力);權利質權;無權占有的效力……
        (2)其他部分平分秋色
        第一,民法通則
        第二,侵權,人格,親屬
        第三,知識產權






        第一講  民法基礎
        一、民法
        (一)概念
        調整平等主體間人身關系與財產關系的法律規范體系。
        (二)意思分解
        1、平等
        考點:平等主體的判斷:排除——行政上的管理關系;經濟上的管理關系。
        考法:
        1、某縣政府為鼓勵縣屬酒廠多創稅利,縣長與酒廠廠長簽訂合同約定:酒廠如果完成年度稅收—百萬元的指標,第二年廠長和全廠職工都可以加兩級工資。
        請問:該合同屬于什么性質的行為? [ 答:是行政行為,不是民事法律行為,也不是無效的民事行為。]
        2、薛某駕車撞死一行人,交警大隊確定薛某負全責。鑒于找不到死者親屬,交警大隊調處后代權利人向薛某預收了6萬元賠償費,商定待找到權利人后再行轉交。因一直未找到權利人,薛某訴請交警大隊返還6萬元。
        請問:本案應當如何處理?[ 答:如確實未找到權利人,交警大隊代收的6萬元為無主財產,應收歸國庫。]
        2、主體:自然人+法人+非法人組織
        3、人身關系+財產關系
        (1)這些關系是立法所明確規定了的關系;
        (2)立法沒有規定的關系不包括在內。
        考法:
        1、試分析,以下哪些關系屬于民事法律關系?
        A、施惠關系
        B、戀愛關系
        C、宗教關系
        D、同桌關系
        E、合同關系
        F、婚姻關系
        G、父子關系
        H、訂婚關系
        2、甲在乙寺院出家修行,立下遺囑,將下列財產分配給女兒丙:(1)乙寺院出資購買并登記在甲名下的房產;(2)甲撰寫《金剛經解說》的發表權;(3)甲的個人存款。甲死后,在遺產分割上乙寺院與丙之間發生爭議。試分析上述遺產的歸屬?[ 答:(1)乙寺院出資購買并登記在甲名下的房產,應歸屬乙寺院所有,登記僅具有權利的推定效力;(2)甲撰寫《金剛經解說》的發表權,應由丙行使;(3)甲的個人存款,應由丙繼承。]

        二、民事法律關系
        1、民事法律關系的要素
        (1)主體;        (2)客體;        (3)內容



        2、民事法律關系的主要內容
                               主體制度(自然人、法人、非法人組織)
                         法律行為制度(民事法律行為、代理)
                總則     客體制度
        訴訟時效制度
                                 所有權(占有、使用、收益、處分)
                                       物權     用益物權(建設、農村、宅基地、地役權)
                           物權法               擔保物權(抵押權、質押權、留置權)
                
                 傳統                 占有
        民      財產權                          合同之債
        事                          意定之債    單獨行為之債

        法                債權法                締約過失責任
         律                                      侵權之債
        關                          法定之債    無因管理
        系                                      不當得利
                                                 其它
                           人格權    一般人格權
        人身權               具體人格權
                           身份權
        知識產權



        三、請求權基礎的思考方法
                                           交易
        甲                       乙
                              
        侵權2         所有


        (A)                (B)
        丙     侵權1

        試分析上述案例中,各當事人的請求權?
        甲:_________________________________________________________________________                                                                      
        乙:_________________________________________________________________________                                                                       
        丙:_________________________________________________________________________                                                                       

        解析:
        1、民法的概念
            民法起源于羅馬私法,是調整社會普通成員之間關系的法律。在這個法律中,以個人利益為核心,以人的平等和自治為理念,當事人之間處于平等的地位。與私法判然有別的是公法,它是以國家利益為核心,體現公共秩序、政治管理的法律。在這個法律中,當事人之間是命令與服從關系,處于不平等的地位。
            民法定義為:調整自然人、法人或非法人組織之間人身關系和財產關系的法律規范體系的總稱。
            2、民法的調整對象
            民法通則第2條規定:中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。即民法凋整的對象就是平等主體之間的人身關系和財產關系。
            (1)人身關系
            人身關系是“人格關系”和“身份關系”的合稱。民法調整的人身關系即是自然人的人格權關系和身份權關系。
            所謂人格,是指自然人主體性要素的總稱。人格關系是自然人基于彼此的人格或者人格要素而形成的關系。人格要素是與自然人人身不能分離的,沒有直接經濟內容的,包括生命、身體、健康等物質性要素和姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私等精神性要素。人格在法律上不得拋棄、不得轉讓并不得褫奪。根據民法通則的規定,法人亦享有名稱權、名譽權、榮譽權等有限人格權。
            所謂身份,是指自然人基于彼此的身份形成相互關系,包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等親屬關系。身份關系僅存在于自然人之間,也不得拋棄和轉讓。
            (2)財產關系
            [財產關系的三大特點]財產是人們可以支配的有經濟價值的資源和物品,財產關系是人們基于財產的支配和交易而形成的社會關系。民法調整的財產關系是發生于平等主體之間的。其特點是:(1)當事人身份的非官方性質。這與發生于上下級之間或與國家之間的調撥、沒收、稅收、罰款等截然不同。這類具有服從性質的財產關系,不由民法調整。(2)可以被支配。不能被支配的資源,如日月星辰、氣流風暴。不能作為財產。(3)人身的物質要素不能作為財產,如人的器官、血液。
            [民法兩大支柱(物權與合同)的由來]平等主體之間的財產關系,可分為兩類:支配型與流轉型。支配型財產關系表述的是財產歸何人控制的狀態,回答財產“是誰的”或“由誰利用”這樣的問題。在支配型財產關系中,對物的支配,民法上謂之物權關系;對智力成果的支配,民法謂之知識產權。流轉型財產關系反映的是商品交換中的財產關系,表述財產在交易中即財產因買賣、租賃、借貸、承攬等行為而發生的移轉狀態。流轉型財產關系民法上謂之債的關系。
            財產還可以區分積極財產和消極財產:前者指物權、知識產權和債權等;消極財產僅指債務。
        3、民事主體
        民法承認的民事法律關系的主體主要是自然人和法人。自然人是因出生而獲得生命的人類個體,是與法人相對應的概念;法人是法律擬制的“人”,是具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。國家有時也直接參與民事活動,但基于民事主體的平等性,國家出現在民事活動中時,其身份只是公法人。另外,在一些特定的民事法律關系中,其主體也可以是不具有法人資格的其他社會組織。


        第二講  民事權利
        一、民事權利的類型
        民事權利類型總表
        分類標準    權利內容
        客體所體現的利益    財產權與人身權
        權利作用    支配權、請求權、抗辯權與形成權
        權利的效力所及相對人的范圍    絕對權(對世權):物權、人身權等。
        相對權(對人權):債權。
        相互關聯的民事權利中,各權利的地位    主權利與從權利
        在擔保中,被擔保的債權為主權利,而擔保權則是從權利。
        相互關聯的民事權利中,各權利的地位    原權利與救濟權
        在基礎權利受到侵害時,援助基礎權利的權利為救濟權,而基礎權利則為原權。
        民事權利與權利人的聯系    專屬權與非專屬權
        權利是否現實取得    既得權與期待權
        如被繼承人沒有死亡,繼承人的繼承權就屬于期待權。
        考法:
        關于民事權利,下列哪些選項是正確的?(2008-51)
        A.甲公司與乙銀行簽訂借款合同,乙對甲享有的要求其還款的權利不具有排他性
        B.丙公司與丁公司協議,丙不在丁建筑的某樓前建造高于該樓的建筑,丁對丙享有的此項權利具有支配性
        C.債權人要求保證人履行,保證人以債權人未對主債務人提起訴訟或申請仲裁為由拒絕履行,保證人的此項權利是抗辯權
        D.債權人撤銷債務人與第三人的贈與合同的權利不受訴訟時效的限制

        二、人身權與財產權
        1、人身權與財產權的區分
        表格 1:人身權與財產權區別詳表
            人身權    財產權
        客體    人身之要素(與人的尊嚴與血緣有關)    具有經濟價值的利益
        專屬性    不可與主體相分離    可予以經濟評價,并轉讓
        范圍    人格權+身份權    物權+債權+知識產權+繼承權
        注意:     1、人身權可以向財產權轉化:                                     
        2、人身權可以與財產權建立間接的聯系:                           
        3、與人身相關之權利在特定情形下可以轉讓或繼承:                 
        考法:
        張某因病住院,醫生手術時誤將一腎臟摘除。張某向法院起訴,要求醫院賠償治療費用和精神損害撫慰金。法院審理期間,張某術后感染醫治無效死亡。張某死亡以后,張某的近親屬享有哪些請求權?[ 答:張某的近親屬享有的請求權,包括:(1)因繼承而享有的張某的醫療費賠償請求權;(2)因繼承而享有的張某的精神損害撫慰金請求權;(3)其自己享有的、針對醫院的精神損害賠償請求權。]


        2、人身權:以人身之要素為客體的權利。
        表格 2:人身權體系詳表
                                  一般人格權
        人格權                物質性人格權:生命權、身體權、健康權
                         具體人格權
            人                        精神性人格權:姓名權、隱私權、肖像權、名譽權、
        身                                      榮譽權
        權           親權(民法通則規定的法定監護權帶有親權的性質。)
        身份權   配偶權
                  親屬權(父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女、兄弟姐妹間的身份權。)
        知識產權部分

        3、人格權侵權的判定規則?
        表格 3:人格權侵權要件詳表
            姓名權(名稱權)    肖像權    名譽權    隱私權
        法條    民通99條,
        民通意見141條    民通100條,
        民通意見139條    民通101條,
        民通意見140條    侵權法2條
        內容    姓名決定權;
        姓名使用權;
        姓名變更權。    公民通過各種形式在客觀上再現自己形象而享有的專有權。    公民或法人對自己在社會生活中獲得的社會評價、人格尊嚴享有的不可侵犯的權利。    公民不愿公開或讓他人知悉個人秘密的權利。
        侵 權 要 件 或 類 型    (1)干涉:強迫他人決定、使用、變更姓名。
        (2)盜用:用他人姓名。
        (3)假冒:冒充他人,并用他人姓名。
        (4)侮辱性重名。    (1)行為要件:
        未經權利人同意而使用(展出、傳播、復制、買賣……)。
        (2)主觀要件:
        以營利為目的。
            (1)行為要件:
        第一,侮辱:書面、口頭、暴力性的人身攻擊。
        第二,誹謗:捏造事實并加以傳播。
        (2)結果要件:
        造成一定影響(社會對本人的客觀評價降低)    (1)有個人秘密(隱私)的存在。
        (2)隱私被非法泄露或利用。


        考法:
        1、甲用其拾得的乙的身份證在丙銀行辦理了信用卡,并惡意透支,致使乙的姓名被列入銀行不良信用記錄名單。經查,丙銀行在辦理發放信用卡之前,曾通過甲在該行留下的乙的電話(實為甲的電話)核實乙是否申請辦理了信用卡。根據我國現行法律規定,下列哪一表述是正確的?(2013-22)
        A.甲侵犯了乙的姓名權
        B.甲侵犯了乙的名譽權
        C.甲侵犯了乙的信用權
        D.丙銀行不應承擔責任

        2、甲女委托乙公司為其拍攝一套藝術照。不久,甲女發現丙網站有其多張半裸照片,受到眾人嘲諷和指責。經查,乙公司未經甲女同意將其照片上傳到公司網站做宣傳,丁男下載后將甲女頭部移植至他人半裸照片,上傳到丙網站。試分析本案?[ 答:本案中,(1)乙公司侵犯了甲女的肖像權;(2)丁男侵犯了乙公司的著作權;(3)丁男侵犯了甲女的名譽權。]

        3、女青年牛某因在一檔電視相親節目中言詞犀利而受到觀眾關注,一時應者如云。有網民對其發動“人肉搜索”,在相關網站首次披露牛某的曾用名、兒時相片、家庭背景、戀愛史等信息,并有人在網站上捏造牛某曾與某明星有染的情節。試分析本案?[ 答:網民侵害了牛某的隱私權、名譽權。]

        4、欣欣美容醫院在為青年女演員歡歡實施隆鼻手術過程中,因未嚴格消毒導致歡歡面部感染,經治愈后面部仍留下較大疤痕。歡歡因此訴諸法院,要求欣欣醫院賠償醫療費并主張精神損害賠償。該案受理后不久,歡歡因心臟病急性發作猝死。網絡名人洋洋在其博客上杜撰歡歡吸毒過量致死。下列哪一表述是錯誤的?(2014-22)
        A.欣欣醫院構成違約行為和侵權行為
        B.歡歡的繼承人可繼承欣欣醫院對歡歡支付的精神損害賠償金
        C.洋洋的行為侵犯了歡歡的名譽權
        D.歡歡的母親可以歡歡的名義對洋洋提起侵權之訴


        解析:
        一、財產權與人身權
        財產權與人身權的區分標準:依民事權利的客體所體現的利益為標準而作的劃分。
        1、人身權的概念
        人身權是指法律賦予民事主體所享有的、與其人身不可分離而無直接財產內容的民事權利,是人身關系經法律調整后的結果。人身權是民事主體享有的最基本的民事權利,它與財產權一道共同構成民法規定的兩大基本民事權利。人身權可以分為人格權與身份權兩大部分。
        2、人身權的法律特征
        (1)人身權與民事主體的人身密不可分,以民事主體的人身為存在的基礎。人身權通常不能轉讓、贈與、繼承。但民法通則第99條規定,法人、個體工商戶、個人合伙的名稱可以依法轉讓,是人身權不可轉讓的例外。
        (2)人身權是非財產性權利,其內容不具有財產屬性。人身權雖然沒有直接的財產內容,但又與財產權緊密相關,往往是取得財產權利,發生財產關系的前提和基礎。同時對人身權的侵害往往也會影響權利人的經濟利益,導致損害賠償,引起財產關系的變化。
        (3)人身權是民事主體不可缺少的權利。生命權、健康權等人格權與民事主體須臾不可分離,是民事主體生存的基礎,也是民事主體從事社會活動和民事活動的前提。但是,人身權中的部分身份權,如配偶權、榮譽權等卻必須具備一定的行為能力才能取得,也可因法定和約定原因而喪失。
        (4)人身權是絕對權。人身權的主體是特定的人,義務主體是特定民事主體以外的任何人,因此,特定民事主體以外的任何人都負有不得侵害、干涉、妨礙人身權的義務。
        (5)人身權是支配權。人身權是民事主體對自己的人身、人格利益直接支配,排除他人干涉的權利,因此,人身權的實現無須請求他人的協助。
        3、人格權的概念
        人格權,是法律賦予民事主體以人格利益為內容的,作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人身不可分離的權利。
        4、一般人格權
        一般人格權,是以民事主體全部人格利益為標的的概括性權利。通常包括人身自由、人格尊嚴、人格獨立與人格平等。
        人身自由是指公民依法享有的人身不受侵犯和自主行為的權利。如公民享有身體自由權,非依法律不得對公民進行逮捕、拘禁、搜查或處罰。人格尊嚴是指民事主體作為“人”所應有的最基本社會地位、社會評價,并得到最起碼尊重的權利。所有民事主體所應獲得的最基本的社會地位和最起碼的尊重是一樣的。人格獨立指民事主體的人格由自己支配,其存在不依賴任何外在力量,其意志不受任何外部勢力的干預與強制。人格平等指民事主體間地位平等,不存在人身依附與從屬關系,任何一方不得將自己的意志強加給另一方。
        5、生命權
        生命權,是法律賦予自然人的以生命維持和生命安全為內容的權利。法律上的生命是人賴以存在的前提,也是公民行使其他一切民事權利的基礎。生命的存在與生命權的享有是每個公民的最高人身利益,民法以充分保護生命權為其重要目的。
        6、身體權
        身體權,是指自然人對其肢體、器官和其他組織的完整依法享有的權利。與生命權不同,身體權主要以保護人的肢體、器官、組織的完整性為目標。
        7、健康權
        健康權,是自然人依法享有的保持其自身及其器官以至身體整體的功能安全為內容的人格權。同時由于健康與公民生命、身體的密切關系,侵害公民身體,剝奪公民生命的同時也構成對公民健康的侵害。
        8、姓名權與名稱權
        姓名權,是自然人依法享有的決定、使用、改變自己姓名并排除他人侵害的權利。名稱權,是法人、個體工商戶、個人合伙等社會組織依法享有的決定、使用、改變其名稱,并排除他人侵害的權利。姓名與名稱是自然人、法人用以確定、表明自己身份,彼此間相互區別的符號,是使自然人或法人特定化的標志,也是社會個體體現個性,人格獨立的標志。
        姓名權的內容主要體現在以下三個方面:(1)姓名決定權。姓名決定權又稱命名權,是指自然人選擇特定文字作為自己姓名的權利。(2)姓名使用權。姓名使用權是自然人有權使用自己的名字并排除他人加以使用的權利。(3)姓名變更權。姓名變更權是指自然人有權依照法定程序對自己已登記的姓名進行改變的權利。公民有權依自己的意愿對已經登記的姓名進行更改,但應遵循一定的法定條件與程序,不允許隨意變更。
        侵犯他人姓名、名稱權的情況主要有以下幾種形式:
        (1)干涉。包括干涉他人姓名、名稱的決定,強迫他人改變其姓名或名稱;干涉他人姓名、名稱的使用,強迫他人使用或不使用某個姓名、名稱,如要求他人放棄其筆名或藝名;干涉他人姓名名稱的變更,強制他人改變姓名或名稱等。
        (2)盜用。不經他人同意,也無法律許可,使用他人的姓名或名稱即構成盜用行為。如盜用他人姓名發布非法言論等。
        (3)假冒。所謂假冒他人姓名或名稱。是指冒名頂替,冒充他人的姓名或名稱,或利用與他人相同或近似足以引起混淆的姓名或名稱參與民事活動,以牟取私利。如假冒他人姓名發表作品,假冒他人名稱締結合同等。
        9、名譽權
        名譽權,是公民或法人對自己在社會生活中獲得的社會評價、人格尊嚴享有的不可侵犯的權利。名譽,是社會或他人對特定公民、法人的品德、才干、信譽、商譽、功績、資歷和身份等方面評價的總和。公民、法人享有維護自己獲得公正社會評價的權利,是其參與社會關系,進行正常社會經濟活動的重要保障,法律禁止侵犯他人的名譽權。
        侵害公民、法人名譽權的行為主要有:(1)以侮辱方式侵犯他人名譽。即以口頭、書面或暴力方式,對他人進行人身攻擊,貶損他人人格。(2)以誹謗方式侵犯他人名譽。即以隱瞞真相、捏造事實并加以傳播的方式詆毀他人名譽,損害他人尊嚴。在現實生活中比較常見的侵犯他人名譽權的行為主要有:新聞采訪報道中,嚴重失實造成當事人名譽損害的;文學作品中虛構事實,對他人進行誹謗的;傳播謠言對他人進行侮辱的,等等。侵犯名譽權的表現形式可以是各式各樣的,只要行為人主觀上有過錯,并且實施了貶損他人名譽的行為,造成了對他人的侵害,均構成對他人名譽權的侵犯。
        公民名譽的保護不僅存在于其有生之年.而且延續至其死亡后。其原因在于:死亡公民的權利能力、行為能力雖已終止,但基于對死者親屬感情的尊重和對良好社會風尚的維護, 需要對公民的名譽繼續保護。
        10、肖像權
        肖像權,是指公民通過各種形式在客觀上再現自己形象而享有的專有權。肖像作為公民的形象標志,反映特定自然人的形象特征。公民有權決定是否在藝術作品中再現其形象,是否同意其他社會組織或個人使用其肖像。
        肖像權的內容有:(1)形象再現權,即公民享有通過造型藝術或其他形式來再現自己形象的專有權,通常表現為肖像的決定權和實施權。(2)肖像使用權,即公民有權決定是否允許將其肖像進行展出、傳播、復制、用作商標或進行廣告宣傳。
        對公民肖像權的保護也有一定的限制,如為了職務上的目的或公共利益而依法制作、使用他人肖像的,則無須通過本人同意,如通緝逃犯,張貼尋人啟事等。
        11、隱私權
        隱私權又稱個人生活秘密權,是指公民不愿公開或讓他人知悉個人秘密的權利。一般而言,公民的隱私權包括通信秘密權與個人生活秘密權。通信秘密權是指公民對其在信件、電報、電話中的內容享有保密權,未經允許不得非法公開。個人生活秘密權是指公民對其財產狀況、生活經歷、個人資料等私人信息享有的禁止他人非法利用的權利。非法披露、利用死者隱私,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私的,死者近親屬亦可向人民法院起訴要求精神損害賠償。
        12、榮譽權
        榮譽權,是指公民、法人或其他組織所享有的,因自己的突出貢獻或特殊勞動成果而獲得光榮稱號或其他榮譽的權利。
        13、財產權是以具有經濟價值的利益為客體的權利。財產權與人身權不同,財產權可以予以經濟評價,并可轉讓。以權利的效力和內容為標準,財產權還可以進一步劃分為物權、債權和繼承權。物權是支配物并具有排他性效力的財產權;債權是得請求債務人為特定行為的財產權。知識產權是以受保護的智慧成果為客體的權利;繼承權是按遺囑或法律的直接規定承受被繼承人遺產的權利。

        二、民事義務的基本認識
            1、民事義務的概念。民事義務是當事人為實現他方的權利而受行為限制的界限。義務是約束的依據,權利則是自由的依據。民事權利體現為利益,民事義務則體現為不利益。對民事權利,當事人既可行使,也可拋棄;而對民事義務,因其有法律的強制力,義務人必須履行,若過失而不履行時,要承擔由此而生的民事責任。
            2、民事義務的類型。民事義務依不同標準可劃分為各種類型。
        (1)法定義務與約定義務。以義務產生的原因分,義務可分為法定義務和約定義務。法定義務是直接由民法規范規定的義務,如對物權的不作為義務、對父母的贍養義務等等。約定義務是按當事人意思確定的義務,如合同義務等,約定義務以不違反法律的強制性規定為界限,否則法律不予承認。
            (2)積極義務與消極義務。以行為方式為標準,義務可分為積極義務與消極義務。以作為的方式履行的義務為積極義務,以不作為方式實施的義務為消極義務。
            (3)基本義務與附隨義務。在合同中,基于誠實信用原則還有所謂的附隨義務,這是依債的發展情形所發生的義務,如照顧義務、通知義務、協助義務等。

        三、支配權、請求權、抗辯權、形成權
        (一)分類標準:權利的作用。
        (二)權利關系
        1、三大權利關系圖

                        請求權
             主體甲               主體乙
                        抗辯權
                 支配權


        客體A

        考點1:支配權與請求權的特性與區別?
        2、支配權:權利人對財產進行直接的排他性支配并享受其利益的權利。
        (1)對世性(排他性);
        (2)范圍:人格權、物權、知識產權
        3、請求權:權利人得請求他人為或不為特定行為的權利。
        (1)對人性;
        (2)范圍:債權請求權(具有相容性)、物權請求權

        考點2:債權請求權相容性及其例外?
        債權請求權的相容性:在有權處分的情形下,                            
        考法:
        孫某與李某簽訂房屋租賃合同,李某承租后與陳某簽訂了轉租合同,孫某表示同意。但是,孫某在與李某簽訂租賃合同之前,已經把該房租給了王某并已交付。李某、陳某、王某均要求繼續租賃該房屋。下列哪一表述是正確的?(2014-14)
        A.李某有權要求王某搬離房屋
        B.陳某有權要求王某搬離房屋
        C.李某有權解除合同,要求孫某承擔賠償責任
        D.陳某有權解除合同,要求孫某承擔賠償責任


        考點3:物權請求權的行使前提?
        物權請求權的行使,必須以原物的存在為前提,若原物已損毀,則原權利人只能主張債權請求權。
        考法:
        物權人在其權利的實現上遇有某種妨害時,有權請求造成妨害事由發生的人排除此等妨害,稱為物權請求權。關于物權請求權,下列哪一表述是錯誤的?(2011-8)
        A.是獨立于物權的一種行為請求權
        B.可以適用債權的有關規定
        C.不能與物權分離而單獨存在
        D.須依訴訟的方式進行


        4、抗辯權(合同法三大抗辯權;先訴抗辯權;訴訟時效抗辯權;委托抗辯權)
        考法:
        甲被乙家的狗咬傷,要求乙賠償醫藥費,乙認為甲被狗咬與自己無關拒絕賠償。下列哪一選項是正確的?(2009-1)
        A.甲乙之間的賠償關系屬于民法所調整的人身關系
        B.甲請求乙賠償的權利屬于絕對權
        C.甲請求乙賠償的權利適用訴訟時效
        D.乙拒絕賠償是行使抗辯權


        5、形成權
        含義:“單方決定權”——單方意思表示即可變動民事法律關系。

        解析:
        1、支配權,是對權利客體進行直接的排他性支配并亭受其利益的權利。支配權的行使無需其他人積極義務的配合,只要容忍、不行使同樣的支配行為即可。人身權、物權、知識產權中財產權等屬于支配權。
            2、請求權
        (1)請求權的含義
        請求權,是特定人得請求特定他人為一定行為或不為一定行為的權利。請求權人對權利客體不能直接支配,其權利的實現有賴于義務人的協助,沒有排他效力。債權是典型的請求權,物權、人身權、知識產權雖為支配權,但在受侵害時,需以請求權作為救濟,故請求權在民事權利中的地他殊為重要。
        (2)物上請求權
        物權人在其權利的實現上遇有某種妨害時,有權請求造成妨害事由發生的人排除此等妨害,稱為物上請求權,有時亦稱為物權的請求權。
        [物權請求權的產生原因]物權是對物的直接支配權,權利的實現無須他人行為的介入。如果有他人干涉的事實使物權受到妨害或有妨害的危險時,必然妨礙物權人對物的直接支配,法律就賦予物權人請求除去此等妨害的權利。可見,物上請求權是基于物權的絕對權、對世權,可以對抗任何第三人的性質而發生的法律效力。它賦予物權人各種請求權,以排除對物權的享有與行使造成的各種妨害,從而恢復物權人對其標的物的原有的支配狀態。
        第一,物上請求權的性質。
        對于物上請求權的性質,向來有不同的觀點。但“三大本”作者認為,物上請求權是以物權為基礎的一種獨立的請求權。對此定性可以從以下幾個方面說明:
        (a)物上請求權是請求權。所謂請求權,是指權利人請求他人(特定的人)為一定行為(作為或者不作為)的權利。物上請求權在物權受到妨害時發生,是物權人請求特定的人(妨害物權的人)為特定行為(除去妨害)的權利,屬于行為請求權。它不以對物權標的物的支配為內容,故不是物權的本體,而是獨立于物權的一種請求權。作為請求權,物上請求權與債權有類似的性質,因而在不與物上請求權性質相抵觸的范圍內,可以適用債權的有關規定,如過失相抵、給付遲延、債的履行及轉讓等。
        (b)物上請求權是物權的效用。物權作為一種法律上的權利,受到法律的保護;于受到妨害時,物權人即有排除妨害的請求權。因此,物上請求權是物權的效用;它以恢復物權的支配狀態為目的,在物權存續期間不斷地發生。
        (c)物上請求權附屬于物權。這是物上請求權作為物權效用的必然結果。物上請求權派生于物權。其命運與物權相同,即其發生、移轉與消滅均從屬于物權,不能與物權分離而單獨存在。因而物上請求權不同于債權等請求權。至于讓與物上請求權可以作為動產物權的交付方法,如第三人無權占有某項動產時,出讓人轉讓所享有的返還請求權以代替現實交付,這是因為雙方已經有了物權移轉的合意,依此等方法而發生物權移轉的效力,并非將物上請求權與物權分離而單獨讓與。
        第二,物上請求權的行使。
        物上請求權的行使,不必非得依訴訟的方式進行,也可以依意思表示的方式為之:物權受到妨害后,物權人可以直接請求侵害人為一定的行為或不為一定的行為,包括請求侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產等。例如,甲的汽車發生故障,停在乙的門口,擋住乙的通道,甲有義務排除妨礙,乙有權直接請求甲排除妨礙。
        物權人在其權利受到妨害時也可以直接向法院提出訴訟,請求確認其物權的存在或采取其他的保護措施。實踐中一般都是物權人在直接向侵害人提出請求未得結果,仍不能實現和保護其權利時,才依法請求法院裁判,責令侵害人停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產。
        (3)物上請求權與債權請求權。
        物上請求權與損害賠償請求權不可混為一談。物上請求權旨在恢復物權人對其標的物的支配狀態,從而使物權得以實現。損害賠償請求權的目的在于消除損害,它是在不能恢復物的原狀時,以金錢作為賠償,補償物權人受到的財產損失。基于侵權行為的損害賠償,必須是實際上受有損害,即標的物價值的減少或滅失;物上請求權則不以此為要件。
        在物權因他人的違法行為受到妨害時,如果有標的物的實際損害,可以同時發生損害賠償請求權,故物上請求權與損害賠償請求權是可以并存的。
        3、形成權
            形成權,是依權利人單方意思表示就能使權利發生、變更或者消滅的權利。形成權的獨特性在于只要有權利人一方的意思表示就足以使權利發生法律效力。撤銷權、解除權、追認權、抵銷權等都屬形成權。
            4、抗辯權
        抗辯權,是能夠阻止請求權效力的權利。抗辯權主要是針對請求權的,通過行使抗辯權,一方面可以阻止請求權效力,另一方面可以使權利人能夠拒絕向相對人履行義務。合同中的同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等皆屬于抗辯權。



        第三講  民事主體
        我國民事主體總攬
                                       自然人
        民事主體       法人
                                       非法人組織(合伙,法人的分支機構)
        第一節  自然人
        一、民事權利能力
        (一)始于出生
        出生時間的確定:戶籍證明     醫院出生證     其他證明
        (二)終于死亡
        1、死亡的含義
        2、死者人格的保護
        (1)死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私,以及遺體、遺骨,受法律保護;
        (2)A、近親屬(先);B、其他親屬(后),以自己的名義起訴,請求精神損害賠償。
        精神損害賠償司法解釋
            第三條 自然人死亡后,其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理:
        (一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽;
        (二)非法披露、利用死者隱私,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私;
            (三)非法利用、損害遺體、遺骨,或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。

            第七條 自然人因侵權行為致死,或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害,死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的,列其配偶、父母和子女為原告;沒有配偶、父母和子女的,可以由其他近親屬提起訴訟,列其他近親屬為原告。

        考法:
        甲于2007年2月死亡。乙因與甲生前素來不和,遂到處散布甲系賭博欠下巨額高利貸無法償還而自殺身亡,在社會上造成了較惡劣的影響。甲之子欲向法院起訴,要求追究乙的侵權責任。試分析本案?[ 答:(1)甲雖已經死亡,不再具有民事主體資格,但乙的行為仍然構成侵權;(2)乙的行為侵害了甲的名譽,依法應當承擔侵權責任;(3)甲的父母、配偶、子女有權作為原告對乙提起訴訟。
        ]


        二、民事行為能力
        考點:自然人從事一定民事行為的效力?
        表格 4:自然人行為能力的類型詳表
            完全民事行為能力人    限制民事行為能力人    無民事行為能力人
        條件    (1)18周歲以上;或
        (2)16-18周歲+勞動收入為生活主要來源;    (1)10—18周歲;或
        (2)精神:             (1)—10周歲;或
        (2)精神:         
        民事行為的后果    原則上有效         單方行為      ;雙方行為                 單方行為      ;雙方行為     

        解析:
        1、自然人的概念
            自然人,是依自然規律出生而取得民事主體資格的人。
            2、自然人的民事權利能力
            (1)民事權利能力的概念
            民事權利能力,是法律確認的自然人享有民事權利承擔民事義務的資格。自然人只有具備了民事權利能力,才能參與民事活動。所以,民事權利能力是法律上的人格或主體資格。自然人民事權利能力的特征有二:第一,平等性;第二,不可轉讓性,即不得轉讓或拋棄。
            (2)民事權利能力的開始
            自然人的民事權利能力取得始于出生。    出生的時間以戶籍證明為準;沒有戶籍證明的,以醫院出具的出生證明為準。沒有醫院證明的,參照其他有關證明認定。
            對于尚存于母體內的胎兒,雖尚未出生,但繼承法為了保護胎兒利益,規定了特留份制度。《繼承法》第28條規定,遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的,保留的份額按照法定繼承辦理。
            (3)民事權利能力的終止
            自然人的民事權利能力終于死亡時,其民事主體資格也告以消滅。民法上的自然人的死亡有生理死亡與宣告死亡之分。
            3、自然人民事行為能力的
        民事行為能力,是民事主體獨立實施民事法律行為的資格。具有民事權利能力,是自然人獲得參與民事活動的資格,但能不能運用這一資格,還受自然人的理智、認識能力等主觀條件的制約。具體而言,理智不健全的權利能力者,若任其獨立參與民事活動,可能會損害自己,也可能會損害別人。所以,有民事權利能力者,不一定就有民事行為能力,兩者確認的標準不同。
            民事行為能力的有無與自然人的意思能力有關。意思能力是對自己行為所發生何種效果的預見能力,自然人有無意思能力屬于事實問題,我國現行立法技術對心智正常人采取年齡主義劃線,即達到一定年齡即認定其有行為能力;而對成年精神病人,則采取個案審查制。
            自然人在因過錯侵害他人權利而須負民事責任時,能不能自負其責,不僅取決于意思能力,還與責任能力有關,責任能力,是自然人對自己行為加害后果承擔責任的能力。民事行為能力與民事責任能力既有相同之處,也有不同之處,有民事行為能力人,同時也是有民事責任能力人,但限制民事行為能力人,是有責任能力的,而不是限制責任能力。
               
        三、監護
        考點:未成年人監護人的確定及其責任分配?
        1、未成年人的監護人(民通16條)
        (1)法定監護人:父母(                                   )
            ①祖父母、外祖父母;
            ②成年兄姐;
            ③關系密切的其它親屬、朋友:自愿+同意
            ④未成年人父母的所在單位,或未成年人住所地居委會、村委會,或民政部門。
                                                                        (1+2+1)

        (2)指定監護人(民意第14、15、16、18條)
            ①父母               協議確定               有關組織指定(不服)             法院指定(于近親屬中)
            請注意:組織指定是法院指定的前置程序
            ②人民法院指定監護人時,順序在前者優先于在后者。前一順序有監護資格的人無監護能力或者對被監護人明顯不利的,人民法院可以根據對被監護人有利的原則從后一順序有監護資格的人中擇優確定。
            ③監護人被指定后,不得自行變更。擅自變更的,由原被指定的監護人和變更后的監護人承擔監護責任。(連帶責任)
         
        (3)委托監護人(民意22條)
        ①原則上原監護人承擔侵權責任,委托人與受托人的約定不得對抗第三人。
        ②原監護人與有過錯的委托監護人承擔連帶責任。
        考點:在司法考試的實戰中法定監護人與學校間的關系不是委托監護關系!           


        2、精神病人的監護人的確定
        (1)法定監護人
            法定監護人的次序:
        ①配偶;②父母;③成年子女;
        ④其他近親屬((外)祖父母+成年兄姐,與未成年人的順序區別);
        ⑤關系密切的其它親屬、朋友:自愿+同意;
        ⑥精神病人的所在單位,或住所地居委會、村委會,或民政部門。(1+2+1)

        (2)指定監護:對精神病人的監護有爭議的
        協議確定            有關組織指定(不服)                法院指定(于近親屬中)

        (3)委托監護

        考點:3、既是未成年人又是精神病人的處理規則——依未成年人的監護規則處理。

        4、監護人的職責:保護人身;保管財產;代理行為。

        考法:
        1、關于監護,下列哪一表述是正確的?(2013-2)
        A.甲委托醫院照料其患精神病的配偶乙,醫院是委托監護人
        B.甲的幼子乙在寄宿制幼兒園期間,甲的監護職責全部轉移給幼兒園
        C.甲喪夫后攜幼子乙改嫁,乙的爺爺有權要求法院確定自己為乙的法定監護人
        D.市民甲、乙之子丙5周歲,甲乙離婚后對誰擔任丙的監護人發生爭議,丙住所地的居民委員會有權指定

        2、甲駕車將流浪精神病人撞死,因查找不到死者親屬,乙民政部門代其與甲達成賠償協議。請問:該協議效力如何?[ 答案:有效。]

        解析:
        1、監護的概念
            監護,是對未成年人和成年精神病人設定專人保護其利益,監督其行為,并且管理其財產的法律制度。限制民事行為能力人和無民事行為能力人享有民事權利能力,但卻欠缺民事行為能力,不能“自主參與”民事活動。所以,為了實現民事權利能力平等,就需要對民事行為能力欠缺實施救濟。監護就是這樣一種對民事行為能力欠缺者的救濟制度,無民事行為能力人和限制民事行為能力人通過監護人得以間接參加民事法律關系。
            監護關系多在親屬間發生,監護在性質上屬于身份關系,因此,監護同時適用親屬法上的有關規定。
            2、監護人的設立
            監護依設立的方式,可分為法定監護、指定監護和委托監護。
            (1)法定監護
            法定監護是由法律直接規定監護人范圍和順序的監護。法定監護人可以由一人或多人擔任。民法通則對法定監護人的順序作了規定。法定監護人的順序有順序在前者優先于在后者擔任監護人的效力。但法定順序可以依監護人的協議而改變,前一順序監護人無監護能力或對被監護人明顯不利的,人民法院有權從后一順序中擇優確定監護人。
            (2)指定監護
            指定監護,是指有法定監護資格的人之間對擔任監護人有爭議時,由監護權力機關指定的監護。從民法通則的規定看,指定監護實際上是法定監護的延伸,仍屬法定監護范疇。
            指定監護只是在法定監護人有爭議時才產生。所謂爭議,在未成年人是其父母以外的監護人范圍內的人爭搶擔任監護人或互相推諉都不愿意擔任監護人;在成年精神病人則是監護范圍內的任何人之間的爭議,爭議項如同前述。   
            (3)委托監護
            委托監護,是由合同設立的監護人,委托監護屬意定監護。委托監護可以是全權委任,也可以是限權委任。前者如父母將子女委托祖父母照料或配偶將精神病人委托精神病院照料;后者如將子女委托給寄宿制學校、幼稚園等。
            3、監護人的職責
            監護人的職責,主要是保護被監護人的身體健康、照顧被監護人的生活、對被監護人進行管教、保護和管理被監護人的財產、代理被監護人進行民事活動、代理被監護人進行訴訟以及承擔監護之民事責任。
            4、監護的終止
            (1)被監護人獲得完全民事行為能力。在未成年人成年取得完全民事行為能力、在成年精神病人恢復健康狀態時,監護即告終止。
            (2)監護人或被監護人一方死亡。監護人或被監護人一方死亡的,監護關系不復繼續,當然終止。
            (3)監護人喪失民事行為能力。監護人以有完全民事行為能力為條件,喪失民事行為能力,也即喪失監護能力,監護關系理當終止。
            (4)監護人辭去監護。監護人有正當理由的,可以辭去監護。
            (5)監護人被撤銷監護資格。監護人不履行監護義務或損害被監護人利益的,經利害關系人申請,可由人民法院撤銷其監護。

        解析:
        1、宣告失蹤
            (1)宣告失蹤的概念
            宣告失蹤,是自然人下落不明達到法定期間,經利害關系人申請,由人民法院宣告為失蹤人并為其設立財產代管人的法律制度。宣告失蹤的主要法律意義,在于為失蹤人設定財產代管人。而在未成年人或成年的精神病人,法律已為其設置了監護人制度,即使其失蹤,監護人即可擔負財產代管責任,無須再另設財產代管人。如照此推理。宣告失蹤,僅對有完全行為能力的成年人才有意義。
            (2)宣告失蹤的法律要件
            第一,受宣告人失蹤。即受宣告自然人離開住所或居所沒有任何音訊,處于下落不明的狀態。
            第二,失蹤達到法定期間。宣告失蹤的法定期間為2年,從失蹤人音訊消失之次日起算;戰爭期間失蹤的,失蹤期間從戰爭結束之日起計算。
            第三,經利害關系人申請。宣告失蹤的程序不是自然發動,須經利害關系人申請,程序才開始。所謂利害關系人,是指與失蹤人有人身關系或財產關系的人,如父母、配偶、近親屬、債權人、債務人等。對于申請權的行使,法律沒有規定順序以及序位的限制,即申請人之間沒有排他效力,任一申請人都可以申請。
            第四,由法院宣告。法院收到利害關系人的宣告失蹤申請后,先要發出尋找公告,期間為3個月。公告期滿,失蹤事實得到確認,法院應以判決方式宣告失蹤。
            (3)宣告失蹤的效力
            法院在宣告失蹤的判決中,為失蹤人指定財產代管人。有資格充任財產代管人的,應是失蹤人的配偶、父母、成年子女或關系密切的其他親屬、朋友。財產代管人的選任應先由前述范圍內的人協商后,供法院指定。協商不能時,則由法院直接指定。
            (4)失蹤宣告的撤銷
            當失蹤人復出或者有人確知其下落時,經本人和利害關系人申請,由法院撤銷對他的失蹤宣告。法院的撤銷失蹤宣告作出后,財產代管人資格消滅,財產代管人應交還代管財產并匯報管理情況,提交收支賬目。
            2、宣告死亡
            (1)宣告死亡的概念
            宣告死亡,是自然人下落不明達到法定期間,經利害關系人申請,由法院推定其死亡,宣告結束失蹤人以生前住所地為中心的民事法律關系的制度。宣告死亡是生理死亡的對稱,與生理死亡不同的是,宣告死亡是一種法律推定。
            宣告死亡的制度價值,在于維護生者的利益——包括配偶的再婚權、繼承人的繼承權、債權人的受償權等。由于宣告死亡要消滅被宣告死亡人的民事主體資格,所以,法律對此慎之又慎。法律規定的宣告死亡的條件,要比宣告失蹤條件嚴格得多。
            (2)宣告死亡的效力
            從形式上說,宣告死亡與自然死亡有同等的法律效果,但從生活層面說,宣告死亡畢竟是法律的推定,與事實不一定就完全相符,在法律效果上應該有區別對待。權威的民法學說認為,宣告死亡的法律效果在空間上僅及于被宣告死亡人住所地為中心的區域。亦即若其實際未死亡,在其他地區活著,民事權利能力仍不消滅,而且民事活動也不受影響。而在被宣告死亡人的住所地為中心的區域,宣告死亡的效果等同于生理死亡,婚姻、監護等身份關系終止,財產作為遺產被繼承。
            (3)死亡宣告的撤銷
            第一,死亡宣告撤銷的概念。死亡宣告的撤銷是被宣告死亡人重新出現或被確知沒有死亡時,經本人或利害關系人的申請,由法院撤銷對他的死亡宣告。死亡宣告撤銷制度,既著眼于本人及其親屬利益,又兼顧善意相對人的利益。所以,死亡宣告撤銷后,當事人的民事法律關系并不完全回復原狀。
            第二,死亡宣告撤銷的法律要件。死亡宣告撤銷的法律要件有三項:有被宣告死亡人存活的事實;有本人及利害關系人的申請,利害關系人范圍與宣告死亡申請人范圍相同,只是不受順序限制;由人民法院判決撤銷。


        第二節  法人
        一、法人的分類
        企業法人   公司法人
        我國民法                 非公司法人
        機關法人:各類國家權力機關
        非企業法人  事業單位法人:國家撥款,從事公益事業的組織
        社會團體法人:公益事業(基金會);行業協調(商會);
        共同興趣(研究會)
                 公法人                                                  社團法人
        傳統民法                         依設立的基礎不同        財團法人
                                      私法人         依設立的目的不同         營利法人
                                         公益法人
        考法:
        關于法人,下列哪一表述是正確的?(2012-2)
        A.社團法人均屬營利法人
        B.基金會法人均屬公益法人
        C.社團法人均屬公益法人
        D.民辦非企業單位法人均屬營利法人

        二、法人的能力
        1、法人的權利能力:始于成立,終于消滅。
        2、法人的行為能力:始于成立,終于消滅。
        3、關于法人的“經營范圍”:內不束外(                           )。
        4、法人的責任能力:(民通43條)
        (1)法人對法定代表人以法人名義的行為負責。
        (2)法人對工作人員的職務行為負責。
        (3)法人應負的非法活動責任。
        考法:
        下列哪些情形下,甲公司應承擔民事責任?(2013-52)
        A.甲公司董事乙與丙公司簽訂保證合同,乙擅自在合同上加蓋甲公司公章和法定代表人丁的印章
        B.甲公司與乙公司簽訂借款合同,甲公司未蓋公章,但乙公司已付款,且該款用于甲公司項目建設
        C.甲公司法定代表人乙委托員工丙與丁簽訂合同,借用丁的存款單辦理質押貸款用于經營
        D.甲公司與乙約定,乙向甲公司交納保證金,甲公司為乙貸款購買設備提供擔保。甲公司法定代表人丙以個人名義收取該保證金并轉交甲公司出納員入賬

        三、法人的機關
        1、法人機關的分類
                          意思(權力)機關
        法人機關    執行機關
        代表機關
                          監督機關
        考法:
        1、下列關于法人機關的表述哪些是正確的?(2005-51)
        A.法人機關無獨立人格                
        B.財團法人沒有自己的意思機關
        C.法人的分支機構為法人機關的一種     
        D.監督機關不是法人的必設機關

        2、張某從甲銀行分支機構乙支行借款20萬元,李某提供保證擔保。李某和甲銀行又特別約定,如保證人不履行保證責任,債權人有權直接從保證人在甲銀行及其支行處開立的任何賬戶內扣收。屆期,張某、李某均未還款,甲銀行直接從李某在甲銀行下屬的丙支行賬戶內扣劃了18萬元存款用于償還張某的借款。下列哪一表述是正確的?(2014-15)
        A.李某與甲銀行關于直接在賬戶內扣劃款項的約定無效
        B.李某無須承擔保證責任
        C.乙支行收回20萬元全部借款本金和利息之前,李某不得向張某追償
        D.乙支行應以自己的名義向張某行使追索權


        2、代表關系
        (1)法定代表人,執行代表職務,對外所作的意思表示,為代表。(一個人)
        (2)其他人,以法人名義,對外所作的意思表示,為代理。(兩個人)
        考法:
        甲公司和乙公司在前者印制的標準格式《貨運代理合同》上蓋章。《貨運代理合同》第四條約定:“乙公司法定代表人對乙公司支付貨運代理費承擔連帶責任。”乙公司法定代表人李紅在合同尾部簽字。后雙方發生糾紛,甲公司起訴乙公司,并要求此時乙公司的法定代表人李藍承擔連帶責任。關于李藍拒絕承擔連帶責任的抗辯事由,下列哪一表述能夠成立?(2014-3)
        A.第四條為無效格式條款
        B.乙公司法定代表人未在第四條處簽字
        C.乙公司法定代表人的簽字僅代表乙公司的行為
        D.李藍并未在合同上簽字


        解析:
        一、法人的含義
        [法人的含義]法人是享有民事權利能力和民事行為能力,能以自己名義享有民事權利和負擔民事義務的團體。“人”在民法中意為民事主體,自然人是依自然規律產生的民事主體,而法人是與自然人對稱的,由法律創造的“人”。

        二、法人的民事權利能力
        [法人民事權利能力的范圍]法人的民事權利能力范圍,因各個法人目的事業不同而不同。應對社會主義市場經濟體制的不斷完善和改進,從民法通則到后來公布的公司法等法律,以及人民法院的司法實踐,對法人民事權利能力范圍的限制,也在逐漸放寬。
            1、始期與終期。法人的民事權利能力以成立為始期,消滅為終期。在我國,企業法人成立之時是法人營業執照所注的日期;社會團體法人成立之時,一般是法人登記證所注的日期;機關法人和事業單位法人的成立之時,是主管機關批準法人設立之日。法人民事權利能力的終期,應是法人清算完結登記注銷之日,所以,對“終止”不應理解為法人停止活動之日。法人在終止時,若有未了結的債權債務,必須經過清算,否則不能消滅。據此,法人民事權利能力的終期為法人的消滅。
            2、法人的民事權利能力范圍。由于法人是自然人為了各種目的而設立的,因此,法人的民事權利能力范圍,與自然人不同,即使在各個法人之間也是各不相同的。法人的民事權利能力有以下三方面限制:
            (1)性質上的限制。基于自然人的天然屬性而專屬于自然人的民事權利能力內容,法人均不能享有。例如身體權、健康權、隱私權、繼承權、扶養請求權、婚姻自主權等,法人因自然屬性無法享有。
            (2)法律上的限制。為了防止國有資產的流失和保護交易安全,某些法人的民事權利能力范圍受法律的直接限制。例如擔保法第8、9條規定,機關法人和以公益為目的的事業單位法人、社會團體法人不得為保證人。
            (3)目的事業的限制。法人的民事權利能力范圍,以其目的事業為限,在以登記設立的法人,該范圍以登記為準。民法通則第42條規定:企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。根據最高人民法院1993年5月6日印發的《全國經濟審判工作座談會紀要》第3條的規定,該項限制有被淡化的傾向。即只要不是違反專營、專賣及法律禁止性規定,法人超經營范圍所訂立的合同應屬有效。從這個意義上說,對法人的目的事業限制,只是法律禁止的事項,而不是核準經營的事項。

        三、法人的民事責任能力
        [法人的責任能力]法人不僅享受參與民事活動帶來的利益,作為獨立的民事責任承擔者,還要承擔由此產生的責任。
        1、法人須對法定代表人的行為負責。民法通則第43條規定:企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任。以理推之,非企業法人的法定代表人的行為,也應由所代表的法人承擔。法人對法定代表人所負的責任,包括越權行為的責任。合同法第50條規定:法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同,除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。
        2、法人對工作人員的職務行為負責。所謂職務行為是法人的工作人員在執行職務期間實施的民事行為。法人參與民事活動不可能僅靠法定代表人一人去完成,諸多事務還需要其他工作人員去執行。因此,法人不僅要對法定代表人的行為負責,還要對其他工作人員因執行法人交付的任務而所為的行為負責,其中也包括侵權行為所致的民事責任。

        四、法人的機關
        [法人機關的類型] 法人機關是指根據章程或法律規定,對內形成法人意思、對外代表法人為民事法律行為的自然人或自然人團體。法人的組織機關按其職能區分有以下幾種:
        1、意思機關
        也稱權力機關、決策機關,是形成法人意志的機關。意思機關如人的大腦,故是首腦機關。在社團法人,意思機關是社員大會,如公司的股東大會、工會的會員代表大會等。在社員人數不多時可以全體社員大會為意思機關,在社員人數太多無法召開全體社員大會時,可以社員代表大會為意思機關。根據財團法人的性質,其不得有意思機關,其以捐助人的意思為法人的意思,如前述,“扶貧基金會”只能以捐助人的意思將捐助財產用于扶貧,自己不得另設意思機關,決定該扶貧財產的使用,如用于蓋辦公樓、為會長買汽車等。
        2、執行機關
        這是執行法人意思機關的決定、法人章程、捐助人意思等事項的機關。任何法人皆須有執行機關,否則法人的目的事業無法完成。社團法人的執行機關由單個自然人擔任時,稱執行董事或執行理事等,由自然人團體擔任時稱董事會或理事會等,財團法人的執行機關,通常是自然人團體,如理事會等。
        3、代表機關
        (1)代表機關的概念。這是法人的意思表示機關,代表機關對外代表法人為意思表示,是法人的對外機關,猶如自然人的喉舌。代表機關必須由單個自然人擔任,故稱為法人代表。民法通則稱企業法人的代表機關為法定代表人,實際上由誰擔任代表人,是由法人意思機關決定的,也就是約定的,故此“法定”容易被誤解。法人代表一般由執行機關的主要負責人擔任,如董事長,在單一機關中,由法人的正職首長擔任,如校長、廠長等。
        (2)法人代表意思表示的效力。代表機關的權限由章程或捐助人意思決定,擔任法人代表的自然人在代表法人對外為意思表示時,其自然人人格被法人吸收,不再代表自己。故代表人所作的意思表示的效力歸于法人,即使代表人變更也不影響該意思的效力。例如前一法人代表與他人訂了合同,更換法人代表后,該合同仍然有效,后一法人代表拒絕履行,仍然是法人的不履行,須由法人承擔責任,而不是由前一法人代表人個人承擔責任。
        4、監督機關
        這是根據法人章程和意思機關的決議對法人執行機關、代表機關實施監督的機關。監督機關不是法人必設機關。監督機關可由單個自然人擔任,也可由自然人團體擔任,在自然人團體擔任時稱監事會。

        五、法人的清算
        [法人的清算]法人的清算,系指清理已發生終止原因的法人的尚未了結的事務,使法人歸于消滅的程序。法人發生終止原因時,即要停止實現目的事業的積極活動,開始進入清算程序。法人的清算有破產清算和非破產清算之分,破產清算依破產法進行,非破產清算依民法或公司法規定的程序進行。
        [清算組及清算法人]清算組亦稱清算人,系執行清算事務的機構。清算組在清算期間取得清算法人的執行機關和代表機關的地位,對內執行清算事務,對外代表清算法人為意思表示,并代表法人起訴應訴。法人進入清算程序后,雖不能從事清算范圍外的活動,但與清算有關的事務仍被允許實施。所以,法律上將以清算組為執行機關和代表機關的法人稱清算法人。
        第四講  民事行為
        第一節  民事法律行為
        一、“法律事實”的體系
                   事件(自然事件、社會事件)                         
        合法民事行為——民事法律行為     合同行為
                           民事行為  ①                               ②  處分權利行為
        法律事實     (意思表示行為)              確定無效          婚姻、收養行為
                       非法民事行為  可變更、可撤銷     遺囑行為
                   行為                                 效力待定
        無因管理、不當得利
        法律關系           事實行為     創作、發明
        (非意思表示行為) 先占
        侵權行為
                  違約行為

        二、“民事法律行為”與意思表示
        考點:理解民事行為、民事法律行為以及意思表示?
        (一)民事法律行為
        1、民法通則:能引起民事法律關系產生、變更與消滅的合法行為。
        2、經典教科書:以“意思表示”為要素,以引起私法上效果為目的的行為。
        注意:民事法律行為必是合法行為。
        稱呼:民事法律行為——無效的、可撤銷的、效力待定的“民事行為”。

        (二)意思表示
        1、意思表示的構成
        (1)(效果)意思:希望發生“法律上”——即“民法上”效果的主觀愿望。
        (2)表示(行為):表達于外,使人知曉——明示(口頭、書面)、默示(行為、沉默)。
        推論:                                                                        
        2、有相對人的意思表示(到達相對人時生效)與無相對人的意思表示(完成時生效)
        3、意思表示與易混淆概念的辨析
        (1)純粹非表意行為:集郵;與朋友看電影
        (2)好意施惠行為:當事人就其約定,欠缺法律效果意思,無受其拘束的意思,如搭便車到某地、火車過站叫醒、順路投寄信件等。

        考法1:一般的判斷有無意思表示(是否成立民事法律關系)
        1、下列哪一情形下,乙的請求依法應得到支持?(2010-1)
        A.甲應允乙同看演出,但遲到半小時。乙要求甲賠償損失
        B.甲聽說某公司股票可能大漲,便告訴乙,乙信以為真大量購進,事后該支股票大跌。乙要求甲賠償損失
        C.甲與其妻乙約定,如因甲出軌導致離婚,甲應補償乙50萬元,后二人果然因此離婚。乙要求甲依約賠償
        D.甲對乙承諾,如乙比賽奪冠,乙出國旅游時甲將陪同,后乙果然奪冠,甲失約。乙要求甲承擔賠償責任

        2、下列哪些情形構成意思表示?(2007-51)
        A.甲對乙說:我兒子如果考上重點大學,我一定請你喝酒
        B.潘某在尋物啟示中稱,愿向送還失物者付酬金500元
        C.孫某臨終前在日記中寫道:若離人世,愿將個人藏書贈與好友汪某
        D.何某向一臺自動售貨機投幣購買飲料

        考法2:精確的判斷是否成立買賣合同
        3、下列哪一情形構成重大誤解,屬于可變更、可撤銷的民事行為?(2012-3)
        A.甲立下遺囑,誤將乙的字畫分配給繼承人
        B.甲裝修房屋,誤以為乙的地磚為自家所有,并予以使用
        C.甲入住乙賓館,誤以為乙賓館提供的茶葉是無償的,并予以使用
        D.甲要購買電動車,誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人,并與之簽訂買賣合同

        4、某酒店客房內備有零食、酒水供房客選用,價格明顯高于市場同類商品。房客關某缺乏住店經驗,又未留意標價單,誤認為系酒店免費提供而飲用了一瓶洋酒。結帳時酒店欲按標價收費,關某拒付。試分析本案?[ 答:關某應按標價付款。]

        5、教授甲舉辦學術講座時,在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書名及價格,告知有意購買者在門口的簽字簿上簽名。學生乙未留意該公告,以為簽字簿是為簽到而設,遂在上面簽名。對乙的行為應如何認定?[ 答:乙的行為并非意思表示,在甲乙之間并未成立買賣合同,也不能認為甲乙之間的買賣合同無效。
        ]


        解析:
        1、民事行為與民事法律行為
        任何民事法律權利義務關系都源于法律事實發生,這樣的能夠引起權利義務關系的法律事實也就是法律要件。法律事實包括事件和行為。事件是客觀事實,如洪水、人的出生與死亡;行為是主觀事實,例如訂合同、請律師、盜版等。行為按適法性,又可分為合法行為和違反行為,不違反禁止性或限制性法律規范的行為屬合法行為,反之屬違法行為;按行為有無私法效果意思又可分為表意行為和非表意行為,含有明確的權利義務關系意思表示的行為謂表意行為。反之,意思表示中沒有發生權利義務關系內容的,謂非表意行為,例如集郵。民事行為是表意行為,包括民事法律行為以及無效、可撤銷、效力未定等其他民事行為,即民事法律行為以及之外的表意行為都屬于民事行為,但不包括事實行為。民法通則第54條規定:民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和義務的合法行為。這是法律對于民事法律行為所下的定義,其涵義為民事法律行為是按當事人意思發生變動權利義務關系效果的合法行為。
        2、民事法律行為的特征
        (1)民事法律行為是私行為
        民事法律行為,是由自然人、法人等私主體依意思作出的變動民事關系的行為,而不是政府機關行使國家權力、法院依審判權作出的裁判行為等利用公權力作出的行為。
        (2)民事法律行為是合法行為
        所謂合法,就是說它所追求的效果“不違反法律或者社會主義公共利益”。這也是法律行為與違法行為的區別。違法行為中的意思表示,如不履行合同,也能夠引起法律效果,但那不是當事人意思表示的效果,而是法律直接規定的效果。
        (3)民事法律行為是表示行為
        民事法律行為的核心,是意思表示。任何民事法律行為都必須具備意思表示這一要素。所謂意思表示,是當事人想要實現一定效果的內心意思對外表示。例如打算購買電腦,想要乘飛機去外地辦事,這是內心意思,而實際去買電腦、購飛機票,就是意思表示。
        民事法律行為以意思表示為要素的這個特征,使得民事法律行為與不追求民事法律效果的合法行為區別開來。例如朋友之間一起看電影、旅游、踢足球,那僅僅是娛樂,并不追求什么權利義務,從而不屬民事法律行為。同時也與非表示行為區別開來。所謂非表示行為,是不以意思表示為要素的合法民事行為。當然,在該行為中,可能含有引起權利義務關系發生的意思表示,也可能不含有這樣的意思表示,然而作為法律要件,卻不要求具備意思表示。例如捕魚、文學創作,不管行為人有沒有取得所有權或者著作權的意思,民法規范直接規定了權利的發生。簡而言之,非表示行為不以意思表示為要素,只要有行為就足夠了,而民事法律行為卻不然,不具備意思表示,就不稱其為民事法律行為。
        (4)民事法律行為是由意思決定效果的行為
        民法的基本理念是意思自治,它主張人們在民事生活中自己做主,自己負責。民事法律行為的效果,規定于它的要素即意思表示當中。只要意思表示中所要實現的效果是合法的,法律就聽任其依照內容發生法律效果,設定權利,負擔義務,或使權利義務變更、終止。例如,合同當事人的權利和義務,產生于合同約定,委托代理權產生于授權行為中的意思,遺囑繼承權,產生于遺囑的內容,如此等等。
            3、意思表示
            意思表示,是行為能力適格者將意欲實現的私法效果發表的行為。意思存于內心,是不能發生法律效果的。當事人要使自己的內心意思產生法律效果,就必須將意思表現于外部,即將意思發表。發表則須借助語言、文字或者表意的形體語匯。意思表示所發表的意思,不是尋常意思,而是體現為民法效果的意思,亦即關于權利義務取得、喪失及變更的意思。
            作為意思表示,其表示客體必須是意思,意思之外的表示,不能成立意思表示,如事實通知。事實通知,又稱觀念通知,其表示的是某種事實,而非意思。合同法中規定的承諾遲到通知、債權讓與通知等雖也都是表示,但客體卻是事實,而不是意思。
            民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定,如果雖有表示意思的行為,但法律效果不由該表示的意思內容決定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等,雖然也是一定意思的表示,然而其效果卻不取決于意思,而是取決于法律的規定,故民法上稱之為意思通知,以與作為民事法律行為要素的意思表示相區別。
            4、意思表示的效果
            意思表示的拘束力,亦即意思表示的成立效力。由于意思表示作成后,將要影響表意人、相對人或第三人的利益,因此意思表示一旦成立,表意人須受其約束,非依法律,不得擅自撤回或者變更的法律效力。如表意人作成訂立合同的要約,相對人即產生承諾權。

           
        三、民事行為的成立與效力
        (一)民事行為的成立與生效
        1、一般成立要件與生效要件
        成立(存在)   有效(合法)  效力瑕疵(不合法)   具體效力狀態
        一般成立要件   主體           行為能力      不具行為能力          效力待定
           意思表示      真實          不真實                可撤銷
                       標的          合法          不合法                無效
        2、特別成立要件
        特別成立要件   雙方行為:合意
                       實踐行為:交付
                       要式行為:法定或約定形式

        (二)民事行為效力狀況示意圖

        合法                有效                   最終:自始有效
        民事行為                      效力待定           
                   非法    效力瑕疵   可撤銷、可變更          最終:自始無效--——法定后果
        確定無效           (返還財產、賠償損失、收繳財產)

        (三)民事行為的效力狀況詳解
        1、有效的民事行為:確定發生效力,按照當事人意思表示的內容約束當事人。

        2、效力瑕疵的民事行為之一:
        (1)理解無效:當然無效、自始無效、意思無效。
        (2)無效的原因:A、合同法52條;B、不具行為能力所實施的特定行為。

        3、效力瑕疵的民事行為之二:可撤銷、可變更
        (1)可撤銷民事行為的含義
        考點1: “可撤銷的民事行為”,專指因“意思表示不真實”(欺詐、脅迫;乘人之危;顯失公平;重大誤解)所引起的效力瑕疵,不包括“債權人的撤銷權”、“贈與人的撤銷權”的情形。
        考法:
        李女與林男離婚后,雙方所生的孩子判給了李。李將孩子由姓林改為姓李,林一氣之下停止支付原定每半年給的三千元撫養費。李代理孩子訴請法院打贏官司時,才發現林男早有準備,已將名下的房屋過戶送給了他弟弟,現既無職業又無收入,無財產可供執行。現問,林將房屋贈與其弟的行為是否有效? 〔2002-36〕
        A.是有效民事法律行為     
        B.是無效民事行為
        C.是可撤銷民事行為           
        D.經李代理孩子行使撤銷權后,林的贈與行為才無效

        (2)我國立法的協調
        考點2: 我國立法關于“意思表示不真實”行為的規定(合同法54條,民通59條)

        ①欺詐;            脅迫;            乘人之危(受害人單方享有撤銷權)
        ②顯失公平;        重大誤解                  (行為人雙方享有撤銷權)


        考點3:用①合法手段脅迫、②虛假手段脅迫、第三人脅迫,而成立合同的效力:          。
        考法:
        1、下列合同,效力如何?
        A.甲乙雙方為了在辦理房屋過戶登記時避稅,將實際成交價為100萬元的房屋買賣合同價格寫為60萬元
        B.有婦之夫甲委托未婚女乙代孕,約定事成后甲補償乙50萬元
        C.甲將其宅基地抵押給同村外嫁他村的乙用于借款
        D.甲將房屋賣給精神病人乙,合同履行后房價上漲
        E.甲醫院以國產假肢冒充進口假肢,高價賣給乙
        F.甲父患癌癥急需用錢,乙趁機以低價收購甲收藏的1幅名畫,甲無奈與乙簽訂了買賣合同
        G.甲與丙離婚期間,用夫妻共同存款向乙公司購買保險,指定自己為受益人

        2、下列哪一情形下,甲對乙不構成脅迫?(2013-3)
        A.甲說,如不出借1萬元,則舉報乙犯罪。乙照辦,后查實乙構成犯罪
        B.甲說,如不將藏獒賣給甲,則舉報乙犯罪。乙照辦,后查實乙不構成犯罪
        C.甲說,如不購甲即將報廢的汽車,將公開乙的個人隱私。乙照辦
        D.甲說,如不賠償乙撞傷甲的醫療費,則舉報乙醉酒駕車。乙照辦,甲取得醫療費和慰問金

        3、關于意思表示法律效力的判斷,下列哪些選項是正確的?(2011-53)
        A.甲在商場購買了一臺液晶電視機,回家后發現其妻乙已在另一商場以更低折扣訂了一臺液晶電視機。甲認為其構成重大誤解,有權撤銷買賣
        B.甲向乙承諾,以其外籍華人身份在婚后為乙辦外國綠卡。婚后,乙發現甲是在逃通緝犯。乙有權以甲欺詐為由撤銷婚姻
        C.甲向乙銀行借款,乙銀行要求甲提供擔保。丙為幫助甲借款,以舉報丁偷稅漏稅相要挾,迫使其為甲借款提供保證,乙銀行對此不知情。丁有權以其受到脅迫為由撤銷保證
        D.甲患癌癥,其妻乙和醫院均對甲隱瞞其病情。經與乙協商,甲投保人身保險,指定身故受益人為乙。保險公司有權以乙欺詐為由撤銷合同

        4、某校長甲欲將一套住房以50萬元出售。某報記者乙找到甲,出價40萬元,甲拒絕。乙對甲說:“我有你貪污的材料,不答應我就舉報你。”甲信以為真,以40萬元將該房賣與乙。乙實際并無甲貪污的材料。試分析該房屋買賣合同的效力?[ 答:存在脅迫行為,屬可撤銷合同。]

        5、甲十七歲,以個人積蓄1,000元在慈善拍賣會拍得明星乙表演用過的道具,市價約100元。事后,甲覺得道具價值與其價格很不相稱,頗為后悔。試分析該買賣的效力?[ 答:買賣有效。]

        (3)撤銷權行使
        考點:第一,撤銷權的行使期間——1年
        A、自行為成立時起超過一年〔民通意見73〕
        B、自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內〔合同法55〕
        C、自結婚登記之日起一年內或恢復人身自由之日起一年內提出。[婚姻法11]
        考點:第二,撤銷權的行使方式
        起訴、仲裁〔民通59〕〔合同法54〕;(+婚姻登記機關)[婚姻法11]
        考法:
        乙公司以國產牛肉為樣品,偽稱某國進口牛肉,與甲公司簽訂了買賣合同,后甲公司得知這一事實。此時恰逢某國流行瘋牛病,某國進口牛肉滯銷,國產牛肉價格上漲。試分析本案?[ 答:(1)甲公司有權自知道樣品為國產牛肉之日起一年內主張撤銷該合同,但應以訴訟或仲裁的方式來行使撤銷權;(2)甲公司有權決定履行該合同,乙公司無權拒絕履行;(3)在甲公司決定撤銷該合同前,乙公司有權按約定向甲公司要求支付貨款。]

        4、效力瑕疵的民事行為之三:效力待定
        丙(“第三人”)

                         甲             乙
                       (本人)      (相對人)
        (1)“第三人”:有權追認或者拒絕
        (2)相對人:催告權——1個月——視為否認〔合同法47、48〕
                         撤銷權——追認前——善意相對人有權撤銷——通知方式
        (3)引起原因—[無權處分]、無權代理、限制行為能力人的民事行為、債務承擔
        考法:
        甲用偽造的乙公司公章,以乙公司名義與不知情的丙公司簽訂食用油買賣合同,以次充好,將劣質食用油賣給丙公司。合同沒有約定仲裁條款。試分析,各方當事人的權利?[ 答:(1)如乙公司追認,則丙公司有權請求法院撤銷,但無權通知乙公司撤銷;(2)如乙公司拒絕追認,合同無效,丙公司無權要求乙公司履行。]


        表格 5:合同效力關系簡表
        效力形態     要件或情形     法律后果
        有效     有能力(當事人有相應民事行為能力)     ①履行——合同消滅;
        ②不履行——違約責任
            意思真(意思表示真實)    
            不違法(不違反法律或社會公共利益)    
        無效(“合同法”第52、58、59條)     欺詐脅迫型(欺詐、脅迫損害國家利益)     ①返還(單方返還和雙方返還)
        ②折價(無法返還時)
        ③賠償(有損失應賠償)
        ④追繳(惡意串通,追繳財產歸國家,或返還第三人)
            惡意串通型(損害國家、集體和第三人利益)    
            偽裝掩蓋型(合法形式掩蓋非法目的)    
            損害公益型(損害社會公共利益)    
            違反強規型(違反法律法規強制性規定)    
        可撤銷、可變更(“合同法”第54條)     ①欺詐     ①行為被撤銷,行為無效(同無效后果)
        ②行為僅變更或者未撤銷,行為有效(同有效后果)
            ②脅迫    
            ③重大誤解    
            ④顯失公平    
            ⑤乘人之危    
        效力待定(“合同法”第47、48、51條)     ①限制行為能力人的合同
        ②無權代理
        ③無權處分     ①未被追認的行為無效(同無效后果)
        ②被追認或取得處分權的行為有效(同有效后果)

        解析:
        1、法律行為成立的效力
            法律行為的成立,表意人必須受意思表示的約束,不得擅自變更和撤回。法律行為成立的效力就是意思表示的成立效力。
            2、民事法律行為的生效
            這是指法律行為按意思表示內容發生效力的必要條件,民事法律行為符合了生效條件的,當事人的意思才被法律認可,從而產生預定的法律效力并受法律保護。民事法律行為的生效條件,包括意定條件和法定條件,意定條件即當事人約定附條件或附期限,法定條件即民法通則第55條規定的民事法律行為的有效要件,即:行為人具有相應的民事行為能力;意思表示真實;不違反法律或者社會公共利益。
            (1)行為人具有相應的民事行為能力
            行為人須具備民事行為能力,才能實施意思表示。所以,民事法律行為以行為能力適格為其首要條件。
            (2)意思表示真實
            指內心的效果意思須與表示意思一致,如因內心有保留、認識錯誤、誤傳、誤解、受欺詐或脅迫、顯失公平等,表示意思與效果意思不一致的,則會發生無效或被撤銷的后果。
            (3)不違反法律或者社會公共利益,即民事法律行為須有合法性
            一般是指,標的合法,即民事法律行為的標的即意思之內容,須合法。所謂合法,并不是要求意思非得有法律依據,而是不違反強制性法律規范和社會公共利益。
        3、無效民事行為
            (1)無效民事行為概念
            無效民事行為,指欠缺法律行為根本生效要件,自始、確定和當然不發生行為人意思之預期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規定:無效的民事行為,從行為開始起就沒有法律約束力。其含義是:(1)自始無效。無效民事行為之無效,自行為開始起發生,該行為之意思,從開始起就不被法律所認可;(2)當然無效。即無效民事行為,無需任何人主張,也不待法院或仲裁機構宣告,即無效。該行為無效不以主張、確認和宣告為要件;(3)意思無效。無效民事行為之無效,是指當事人意思不發生效力,而不是說沒有任何法律效力。如果該無效行為滿足侵權行為、不當得利或其他損害賠償的法律要件時,仍得發生侵權、不當得利等法律規范所規定的效力。易言之,無效民事行為之無效,是意思表示無效,而不是該行為完全沒有法律效力。
            (2)無效民事行為的類型
            經對民法通則與合同法對無效民事行為和無效合同規定的梳理歸納,無效民事行為的類型有:
            第一,行為人不具有行為能力實施的民事行為
            無民事行為能力人實施的行為,因沒有意思能力,不發生法律行為之效果意思的效力。法人實施行為能力范圍以外的行為,特別是違反禁止性規定的行為,也不生效力。
            第二,某些意思表示不自由的行為
            按合同法的規定,一方以欺詐、脅迫、乘人之危的手段訂立損害國家利益的合同,則應屬無效,不能依照該意思表示的內容發生效力。
            第三,惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的行為
            惡意串通,損害國家、集體或者第三人的利益的行為,是行為人雙方共同合謀進行的,以損害國家、集體或者第三人利益為目的的民事行為。
            第四,偽裝行為,即以合法形式掩蓋非法目的行為。
            第五,違反法律或者社會公共利益的行為。
        4、可變更、可撤銷的民事行為
            可變更、可撤銷民事行為,簡稱可撤銷行為,是因行為有法定的重大瑕疵而須以訴變更或者撤銷的民事行為。民事行為如果意思表示有缺陷,不符合民事法律行為生效要件的,按理都是無效的。但民法基于意思自治原則:對于只涉及當事人而不涉及國家或第三人利益的意思有缺陷的民事行為,其有效還是無效的選擇權被賦予行為人自己,即賦予當事人撤銷權或變更權,其若選擇有效則放棄行使權利,若選擇無效,則可行使撤銷權或變更權。一旦當事人行使了撤銷權或者變更權,則被撤銷或變更部分的行為,就視同無效民事行為,自始不發生效力。
            民事行為以意思表示為核心要素,若意思表示有瑕疵,將要影響到民事行為的效力,使當事人的意思無法達成預定的目的。可撤銷民事行為,主要是由于行為人意思表示瑕疵所致。
            (1)欺詐
            所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷于錯誤的行為。受欺詐而實施的行為,則是由于他人的欺詐行為陷于錯誤,進而作出的意思表示。欺詐行為的法律要件是:
            第一,在欺詐人方面:
            (a)須有欺騙他人的行為。欺詐行為是故意把不真實的情況表示給別人,無論虛構事實、歪曲事實或者隱匿事實均屬之。欺詐往往呈現為積極行為,而消極行為,尤其是沉默,則必須是法律、合同或者商業習慣上有告知事實的義務,而未告知時才能構成欺詐。
            (b)須有欺詐故意。欺詐故意,是指具有欺騙他人的故意,這種故意的含義包括兩層:第一是使相對人陷于錯誤的故意,即行為人明知自己所表示的情事不真實,并且明知相對人有陷入錯誤的可能;第二是有使相對人陷于錯誤而作出意思表示的故意。這兩種故意從根本上妨礙了被欺詐人意思形成的自由。
            第二,在被欺詐人方面:
            (a)須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤。被欺詐人陷于錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關系。如果被欺詐人并不陷于錯誤,或者雖然陷于錯誤,但該錯誤不是受欺詐而產生,則欺詐行為不能成立。
            (b)須被欺詐人因錯誤而作出意思表示,即錯誤與意思表示之間須有因果聯系。如果被欺詐人雖然陷于錯誤,但是并沒有因之而作出意思表示;或者雖有意思表示,卻不是因錯誤所致,欺詐行為也不能成立。
            (2)脅迫
            脅迫,是因他人的威脅或者強迫,陷于恐懼而作出的不真實意思表示。威脅是指以預告未來的損害使相對人精神感到恐懼。強迫是指以對相對人或其親屬的身體強制或傷害。當事人因受脅迫而作出的不真實的意思表示,即是脅迫行為。脅迫的法律要件是:
            第一,在脅迫人方面:
            (a)須有脅迫行為存在。脅迫行為,是不正當地預告危害,以使他人陷于恐怖的行為。最高人民法院《民通意見》第69條規定:以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。
            (b)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。
            (c)須預告危害屬于不正當。所謂不正當,即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當然屬于不正當,但不正當卻不一定都違法。例如,某甲對某乙說:“如果不簽訂合同,則告發你私拿回扣的事”,是很難說這預告是違法的,卻肯定屬不正當,因為它干涉了相對人的意思自由。
            第二,在被脅迫人方面:
            (a)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人縱然施加脅迫,但被脅迫人并不因此恐懼,或雖有恐懼,但恐懼并不是因脅迫而生,就不能構成受脅迫而實施的無效民事行為。
            (b)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯系。
           
        (3)乘人之危
            因危難處境被他人不正當利用,不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示,是乘人之危而實施的行為。在這種情況下,危難人的意思形成和表示,都受到了乘危人的不正當干涉,違背了意思自由原則,因而不能被認為是民事法律行為。乘人之危的行為,須具備以下要件:
            第一,在乘危人方面:
            (a)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經濟上的窘迫,以及生命、身體、健康、名譽、自由等方面面臨或者陷于危險或困難。
            (b)須有乘人之危的故意。即須有使危難人按照自己意思進行意思表示的故意。
            第二,在危難人方面:
            (a)須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯系。危難人進行意思表示是不得已而為之,是乘危人不正當利用的結果。如果危難人臨危不懼,不為利誘所動,當然談不上危難為人所用而實施的行為。
            (b)須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人并不迎合乘危人的意思,那么他所實施的行為也就不構成危難為人所用而實施的行為。
            (c)須后果對危難人嚴重不利,違反了公平原則。

            (4)重大誤解
            重大誤解行為,是基于重大錯誤認識而實施的意思表示。所謂重大誤解,最高人民法院《民通意見》第71條的解釋是行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。概括法律的規定,重大誤解行為的要件可以分解為:
            第一,須有錯誤認識。所謂錯誤認識,既包括表意人方面的錯誤,也包括受意人的誤解。前者是發動型錯誤,后者則是受動型錯誤。錯誤的形態很多,有把想要設定的法律關系性質搞錯,如把租賃當成借用;有把標的搞錯的,如把18K金當成赤金;有把價格搞錯的,如把100元1市斤當成100元1公斤,等等。
            第二,須當事人不了解其錯誤。即當事人屬無意中犯了錯誤。如果是故意搞錯,那就屬于欺詐或虛偽行為,而不再是誤解行為。
            第三,須錯誤性質嚴重。判斷錯誤是否嚴重,應從一般人處于表意人的地位,如果有此誤解,會不會實施該行為的標準來把握,如果不會實施,則屬性質嚴重。

            (5)顯失公平
            顯失公平行為是指民事行為效果明顯違背公平原則的行為。對于民事行為達到何種程度算顯失公平,最高人民法院《民通意見》第72條的解釋是:一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗,致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的,可以認定為顯失公平。概括法律的規定,顯失公平行為的要件是:
            第一,須屬有償行為。顯失公平行為只能發生在有償行為之中,無償行為因當事人一方不支付對價,談不上公平與否的問題。
            第二,須行為內容顯失公平。顯失公平是指根據該行為已經實施或者約定實施的財產上的給付,明顯背離公平原則。一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗,致使雙方的權利義務明顯不對等的情況。
            第三,須受害人出于急迫、輕率或者無經驗。顯失公平的受害一方,在實施行為時,表面上也是自愿的,然而在這種自愿的背后,卻有急迫、輕率或者無經驗的背景。假如不是這樣,那么他是不會實施的。因此這種自愿是存在缺陷的,所以法律給予行為人一個補正的機會。這是根據公平和誠實信用原則的要求,主要適用于契約的撤銷原因。通常一項交易是否公平是由當事人自己決斷的,法律不予干預。但在交易中總會有人“欺生”,使對方當事人無從正確地表達自己的意思,使表示意思與內心意思不一致。

            5、效力未定的民事行為
            (1)效力未定民事行為的概念
            這是指民事法律行為之效力有待于第三人意思表示,在第三人意思表示前,效力處于不確定狀態的民事行為。
            效力未定民事行為與可撤銷民事行為不同,可撤銷行為在撤銷前是有效的民事行為,只是在撤銷后溯及開始發生無效后果,其效力“有效”或“無效”有待表意人定奪;而效力未定行為的法律效力處于不確定狀態,在確定前既非有效亦非無效,究竟是有效或無效有待第三人定奪。
            (2)效力未定民事行為的類型
            第一,無權處分行為
            無權處分行為是指無處分權人以自己名義對他人權利標的所為之處分行為,該行為若經有權利人同意,效力溯自處分之時起有效;若有權利人不同意,則效力確定為無效。合同法第51條規定,無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。
            第二,欠缺代理權的代理行為
            無代理權人所為之“代理行為”對本人是沒有效力的,但若本人事后追認,就成為名正言順的“代理行為”,對本人發生效力;若本人否認,則該行為對行為人生效。在本人承認與否認前,該行為的效力處于不確定狀態。合同法第48條第1款規定,行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同,未經被代理人追認,對被代理人不發生效力,由行為人承擔責任。
            第三,限制行為能力人待追認的行為
            這是指限制民事行為能力人實施超越其民事行為能力范圍的行為。這類行為若獲法定代理人追認,即變為有效法律行為,反之,則為無效民事行為。合同法第47條第1款規定:限制民事行為能力人訂立的合同,經法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人追認。
            第四,債務承擔
            債務承擔是債的效力不變而由第三人承受債務的民事法律行為。由于債務承擔的效果是更換債務人,而新債務人的清償能力影響到債權人利益,故債務承擔須經債權人同意始對債權人生效,在債權人同意之前,債務承擔行為處于效力不確定狀態。
            (3)效力未定民事行為的效果
            第一,追認。追認是追認權人實施的使他人效力未定行為發生效力的補助行為。追認屬于單方民事法律行為,在意思表示完成時生效,其作用在于補足效力未定行為所欠缺的法律要件。追認權主體為誰,因行為的類型不同而不同。在無權處分,追認權屬于處分權人;在無權代理,追認權屬于本人(即被代理人);在債務承擔,追認權屬于債權人;在限制民事行為能力人實施的待追認行為,追認權屬于法定代理人。追認權的實施方式,應由當事人以意思通知方式,向效力未定行為的相對人實施。
            追認行為完成若使效力未定行為生效要件補足,除非追認權人有特別聲明,效力未定行為溯及自始發生效力。
            第二,催告權。這是指相對人告知事實并催促追認權人在給定的期間內實施追認的權利。合同法第47條第2款規定:相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第48條第2款規定:相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的,視為拒絕追認。合同被追認之前,善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。根據規定,相對人催促追認權人行使追認權時,可以給予一個月的追認期間,若在此期間不追認的,視為拒絕追認。
            第三,撤銷權。這是指效力未定行為的相對人撤銷其意思表示的權利。撤銷權與催促權都是相對人的權利,兩者的不同主要在于對效力未定行為的期待不同,相對人行使催促權,表示期待追認權人追認該行為,使其生效,而行使撤銷權,則表明相對人不希望該行為生效。撤銷權的法律要件是:(1)撤銷權的發生須在追認權人未予追認前,追認權一旦行使,效力未定行為即生效,相對人不得行使該項撤銷權。(2)撤銷之意思必須以明示的方式作出。(3)相對人須為善意,即對效力未定行為欠缺生效要件沒有過失。如明知對方行為人能力欠缺而為之,則不得享有撤銷權。


        第二節  代理
        一、代理與無權代理
        考點1:代理與相關概念的區別。
        (1)代理與委托
        (2)代理與傳達


        考點2:無權代理的判斷?
            (1)代理人以被代理人的名義從事民事行為;
        (2)沒有代理權
        A、沒有代理權;B、超越代理權;C、代理權終止后
        考法:
        1、下列哪些情形屬于代理?(2012-53)
        A.甲請乙從國外代購1套名牌飲具,乙自己要買2套,故乙共買3套一并結賬
        B.甲請乙代購茶葉,乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員,告知其是為自己朋友買茶葉
        C.甲律師接受法院指定擔任被告人乙的辯護人
        D.甲介紹歌星乙參加某演唱會,并與主辦方簽訂了三方協議

        2、下列哪一情形構成無權代理?(2009-4)
        A.甲冒用乙的姓名從某雜志社領取乙的論文稿酬據為己有
        B.某公司董事長超越權限以本公司名義為他人提供擔保
        C.劉某受同學周某之托冒充丁某參加求職面試
        D.關某代收某推銷員謊稱關某的鄰居李某訂購的保健品并代為付款

        二、表見代理
        考點:表見代理的構成?
        行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同,相對人有理由相信行為人有代理權的,該代理行為有效。(合同法第49條)
        被代理人依照合同法第四十九條的規定承擔有效代理行為所產生的責任后,可以向無權代理人追償因代理行為而遭受的損失。(合同法解釋(二)第13條)
        1、代理人無權代理
        2、相對人有相信之理由
        3、可以產生有權代理的后果
        考法:
        吳某是甲公司員工,持有甲公司授權委托書。吳某與溫某簽訂了借款合同,該合同由溫某簽字、吳某用甲公司合同專用章蓋章。后溫某要求甲公司還款。下列哪些情形有助于甲公司否定吳某的行為構成表見代理?(2014-52)
        A.溫某明知借款合同上的蓋章是甲公司合同專用章而非甲公司公章,未表示反對
        B.溫某未與甲公司核實,即將借款交給吳某
        C.吳某出示的甲公司授權委托書載明甲公司僅授權吳某參加投標活動
        D.吳某出示的甲公司空白授權委托書已屆期

        三、隱名的間接代理
        考點:隱名間接代理的構成與責任?

                    代理的體系圖
                直接代理:法律效果直接約束被代理人(本人)與相對人。
              (民通63條)
        代理                顯名的間接代理:原則上只約束被代理人(本人)與相對人;
                間接代理   (合同法402條)  例外可約束受托人與相對人。

                            隱名的間接代理     介入權(403.1)
                           (合同法403條)    選擇權(403.2)
                                               抗辯權延續(403.3)

        1、構成:(1)有委托關系;
        (2)受托人以自己名義從事交易;
        (3)第三人不知有委托關系
        2、責任:(1)介入權;(2)選擇權
        圖1:選擇權                    圖2:介入權
                                     委托人   委托人

                                 選擇權             介入權
              抗辯權延續                   抗辯權                  抗辯權延續
                          披露委托人                  披露第三人
              
         第三人               受托人   受托人                第三人
                          買賣合同                   買賣合同,抗辯權
        考法:
        甲委托乙銷售一批首飾并交付,乙經甲同意轉委托給丙。丙以其名義與丁簽訂買賣合同,約定將這批首飾以高于市場價10%的價格賣給丁,并贈其一批箱包。丙因此與戊簽訂箱包買賣合同。丙依約向丁交付首飾,但因戊不能向丙交付箱包,導致丙無法向丁交付箱包。丁拒絕向丙支付首飾款。試分析本案?[ 答:(1)乙的轉委托行為有效;(2)丙應向甲披露丁,甲可以行使丙對丁的權利。]




        第五講  訴訟時效
        一、訴訟時效的效力――抗辯權產生
        1、債權人仍可起訴
            2、法院不得主動援用訴訟時效,主張訴訟時效為債務人權利(訴訟時效解釋3條)
        考點:除債務人可以主張外,保證人也可以主張—稱為:抗辯權延續(訴訟時效解釋21條)
            (1)主債務訴訟時效期間屆滿,保證人享有主債務人的訴訟時效抗辯權。
            (2)保證人未主張前述訴訟時效抗辯權,承擔保證責任后向主債務人行使追償權的,人民法院不予支持,但主債務人同意給付的情形除外。

        3、經當事人主張,法院查明后,應判決駁回原告的訴訟請求
        考點:不可用時效抗辯的債權請求權(訴訟時效解釋第1條)
            當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯,但對下列債權請求權提出訴訟時效抗辯的,人民法院不予支持:
        (一)支付存款本金及利息請求權;
        (二)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發行的企業債券本息請求權;
        (三)基于投資關系產生的繳付出資請求權;
        (四)其他依法不適用訴訟時效規定的債權請求權。
        考法:
        1、關于訴訟時效的表述,下列哪些選項是正確的?(2009-52)
        A.當事人可以對債權請求權提出訴訟時效抗辯,但法律規定的有些債權請求權不適用訴訟時效的規定
        B.當事人不能約定延長或縮短訴訟時效期間,也不能預先放棄訴訟時效利益
        C.當事人未提出訴訟時效抗辯的,法院不應對訴訟時效問題進行闡明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判
        D.當事人在一審、二審期間都可以提出訴訟時效抗辯

        2、下列哪些請求不適用訴訟時效?(2014-53)
        A.當事人請求撤銷合同
        B.當事人請求確認合同無效
        C.業主大會請求業主繳付公共維修基金
        D.按份共有人請求分割共有物

        3、甲、乙結婚多年,因甲沉迷于網絡游戲,雙方協議離婚,甲同意家庭的主要財產由乙取得。離婚后不久,乙發現甲曾在婚姻存續期間私自購買了兩處房產并登記在自己名下,于是起訴甲,要求再次分割房產并要求甲承擔損害賠償責任。請問:以下說法是否正確?(2008-68)
        A.法院應當將兩處房產都判給乙
        B.請求分割房產的訴訟時效,為乙發現或者應當發現甲的隱藏財產行為之次日起兩年

            4、債務人自愿履行仍有效,不得反悔(訴訟時效解釋第22條) 
        訴訟時效期間屆滿,當事人一方向對方當事人作出同意履行義務的意思表示或者自愿履行義務后,又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的,人民法院不予支持。
        考法:
        甲公司向乙公司催討一筆已過訴訟時效期限的10萬元貨款。乙公司書面答復稱:“該筆債務已過時效期限,本公司本無義務償還,但鑒于雙方的長期合作關系,可償還3萬元。”甲公司遂向法院起訴,要求償還10萬元。乙公司接到應訴通知后書面回函甲公司稱:“既然你公司起訴,則不再償還任何貨款。”下列哪一選項是正確的?(2014-5)
        A.乙公司的書面答復意味著乙公司需償還甲公司3萬元
        B.乙公司的書面答復構成要約
        C.乙公司的書面回函對甲公司有效
        D.乙公司的書面答復表明其喪失了10萬元的時效利益

        二、訴訟時效的起算與中斷
        考點1:分期付款情形下(訴訟時效解釋第5條)
        當事人約定同一債務分期履行的,訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。
        考法:
        某公司因合同糾紛的訴訟時效問題咨詢律師。關于律師的答復,下列哪些選項是正確的?(2010-52)
        A.當事人不得違反法律規定,約定延長或者縮短訴訟時效期間、預先放棄訴訟時效利益
        B.當事人約定同一債務分期履行的,訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算
        C.當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯的,二審期間不能提出該抗辯
        D.訴訟時效屆滿,當事人一方向對方當事人作出同意履行義務意思表示的,不得再以時效屆滿為由進行抗辯

        考點2:訴訟時效的中斷:訴訟時效中斷的基本原理(民法通則140條)
        (1)債權人主張債權;
        (2)債務人自認債務;
        (3)經公權機關(向公安機關、人民檢察院、人民法院報案或者控告)主張權利的,從(不立案、撤銷案件、不起訴的)決定作出之日起訴訟時效重新起算。

        解析:
        1、時效與訴訟時效
            時效,是指一定的事實狀態持續地達到一定期間而發生一定財產法效果的法律事實。時效是一種期限,但與一般期限由當事人約定不同,時效是法定的。時效依其適用的權利和法律效果區分,可分為取得時效和消滅時效,取得時效也稱占有時效,是適用于物權的時效,我國法律沒有規定。消滅時效,也稱訴訟時效,是債權人怠于行使權利持續到法定期間,其公力救濟權歸于消滅的時效。我國民法通則等民事法律規范規定的時效,就是屬于訴訟時效。
            訴訟時效僅適用于請求權。法律基于不同的價值取向,對不同類型的權利規定了不同法定期間,如適用于支配型權利的取得時效,適用知識產權的期間等。而適用于請求權的就是訴訟時效。請求權必須義務人給付才能實現,如果請求權人長時間不行使權利,使法律關系處于不穩定狀態,訴訟時效就有督促請求權人及時行使權利的功能。
            2、除斥期間
            除斥期間亦稱預定期間,是指法律預定某種權利于存續期間屆滿當然消滅的期間。法律對除斥期間的規定是分散的,不似對訴訟時效有一個概括性的規定。
        3、訴訟時效的法律要件
            (1)須有請求權的存在。訴訟時效是督促請求權人行使權利的,請求權有無是時效發生的首要條件。對于請求權屬于哪種類型的,究竟屬于所有的請求權,還是僅僅適用于債權請求權,我國法律沒有明確規定。從最高人民法院的相關規定和學理通說看,訴訟時效應僅適用于債權請求權,不適用于物權請求權。
            (2)有怠于行使權利的事實。怠于行使權利,是過錯不行使權利的狀態。如果權利人不知其權利存在,或雖知曉其權利存在,但無法行使其權利的,一般時效期間不開始。
            (3)怠于行使權利狀態持續存在達到法定期間。即怠于行使權利處于持續狀態,中間如有行使權利或義務人認諾等,時效就中斷;持續狀態達到法定期間,是要求不行使權利持續到法律所規定的時間,這一期間即時效期間。
            4、訴訟時效期間的起算
            (1)從已知或應知權利被侵害開始
            民法通則第137條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算……即訴訟時效期間的起算,沒有法律特別規定的,一律從權利人知道或者應當知道權利被侵害之時開始。
            (2)從權利被侵害之時起算
            民法通則第137條規定,從權利被侵害之日起超過20年的,人民法院不予保護。繼承法等法律中也有類似的規定,即最長容忍期間的起算,從權利被侵害之時起開始,完全把期間客觀化,不考慮當事人主觀狀態。
            5、訴訟時效的中止、中斷和延長
            (1)訴訟時效中止
            訴訟時效中止,是指在訴訟時效期間的最后6個月內,因法定事由而使權利人不能行使請求權的,訴訟時效期間的計算暫時停止。民法通則第139條規定,在訴訟時效期間的最后6個月內,因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的,訴訟時效中止。從中止時效的原因消除之日起,訴訟時效期間繼續計算。依訴訟時效的中止,其已經過的期間仍然有效,待阻礙時效進行的法定障礙消除后,時效期間繼續進行。訴訟時效中止的功能,是把導致權利人不能行使權利的法定障礙經過的期間,排除于時效期間之外,使訴訟時效期間所含的事實狀態要素,真正能限定于權利人主觀不行使權利的情形,以提高時效期間的“含金量”。
            (2)訴訟時效中斷
            訴訟時效中斷,是指因有與權利人怠于行使權利相反的事實,使已經過的時效期間失去效力,而須重新起算時效期間的制度。民法通則第140條規定,訴訟時效因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起,訴訟時效期間重新計算。訴訟時效以權利人消極不行使權利為前提條件,若此狀態不存在,訴訟時效即因欠缺要件,其已進行的時效期間應歸無效。
            (3)訴訟時效期間延長
            訴訟時效期間延長,是指因特殊情況,法院對已經完成的訴訟時效期間給予的延展。期間的延長與中止、中斷不同,它只適用于訴訟時效期間已經完成的情形,而且發生時效延長的特殊情況,依最高人民法院《民通意見》第169條的解釋,是權利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權的,屬于民法通則第137條規定的“特殊情況”。訴訟時效期間延長適用的期間類型,最高人民法院《民通意見》第175條規定,民法通則第135條、第136條規定的訴訟時效期間,可以適用民法通則有關中止、中斷和延長的規定。民法通則第137條規定的“20年”訴訟時效期間,可以適用民法通則有關延長的規定,不適用中止、中斷的規定。即訴訟時效的延長不僅可適用于一般與短期時效,而且還可適用于最長容忍期間。由此可見,時效延長是為了保護當事人的權利,于中止、中斷外而保留的救濟空間。




        第六講  合同基礎
        一、合同的概念
        平等主體的自然人、法人、其他組織之間變動民事權利義務關系的協議。
        二、合同的特征
        (1)平等主體
        (2)民事權利義務
        考點:例外:婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議用特別法。
        考法:
        1、甲與乙離婚并達成協議:婚生男孩丙(3歲)由乙(女方)撫養,如雙方中一方再婚,丙則由另一方撫養。后乙在丙6歲時再婚,甲去乙家接丙回去撫養,乙不允。甲即從幼兒園將丙接回,并電話告知乙。為此,雙方發生較大爭執,訴至法院。請問,本案應如何處理?[ 答:(1)甲、乙均為丙的監護人;(2)甲欲行使對丙的撫養權,應通過訴訟程序解決,受婚姻法調整,不受合同法調整。]

        2、張某和李某達成收養協議,約定由李某收養張某6歲的孩子小張;任何一方違反約定,應承擔違約責任。雙方辦理了登記手續,張某依約向李某支付了10萬元。李某收養小張1年后,因小張毆打他人賠償了1萬元,李某要求解除收養協議并要求張某賠償該1萬元。張某同意解除但要求李某返還10萬元。下列哪一表述是正確的?(2014-2)
        A.李某、張某不得解除收養關系
        B.李某應對張某承擔違約責任
        C.張某應賠償李某1萬元
        D.李某應返還不當得利
          
        (3)協議:
        考點:意思表示(意思+表示)+達成一致=雙方法律行為

        三、合同的內容、解釋與形式
        (一)合同的內容(必要條款與非必要條款)
        1、合同的內容,在實質意義上是指合同當事人的權利義務,在形式意義上即為合同的條款。
        2、合同的內容由當事人約定,一般包括以下條款:(合同法第12條第1款)
        (1)當事人的名稱或者姓名和住所;
        (2)標的;                         必要
        主    (3)數量;                         條款
        要    (4)質量;
        條    (5)價款或者報酬;
        款    (6)履行期限、地點和方式;
        (7)違約責任;
        (8)解決爭議的方法。

        (二)合同內容的解釋
        1、合同解釋的方法
        (1)文義解釋;
        (2)目的解釋;
        (3)體系解釋(整體解釋);
        (4)交易習慣解釋;
        (5)誠信解釋
        考法:
        2003年甲向乙借款3000元,借據中有"借期一年,明年十月十五前還款"字樣,落款時間為"癸未年九月二十日"。后來二人就還款期限問題發生爭執,法院查明"癸未年九月二十日"即公元二〇〇三年十月十五日,故認定還款期限為二〇〇四年十月十五日。請問:法院運用了哪幾種合同解釋規則?[ 答:文義解釋與整體解釋。]

        2、合同解釋的幾項規則
        (1)手寫優于印刷
        (2)例外優于一般
        (3)對條款制作人做不利解釋
        考點:合同解釋與合同效力瑕疵的區分?
        考法:
            甲企業因基建需要竹簽,與乙廠簽訂了一供貨合同。合同約定,乙供應給甲竹簽100捆,每根竹簽單價1元,未約定總價。乙如約按慣例供應竹簽100捆,每捆100根。甲企業以自己認為每捆竹簽為10根,現每捆竹簽為100根為由,主張變更合同,遭到乙企業反對,雙方發生糾紛。請問:對此糾紛應如何處理? [ 答:按合同解釋處理,合同有效,不按重大誤解處理。]

        (三)合同的外在形式
        口頭、書面……

        四、格式條款
        1、含義
        格式條款,是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。(合同法39條2款)
        意思分解:
        (1)一方當事人預先擬定(一方當事人自己事先擬定,第三人擬定)
        (2)重復使用
        (3)訂立合同時未與對方協商(要么接受,要么拒絕)

        2、格式條款的效力(合同法40條)
        格式條款具有合同法第52條和第53條規定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效。
        考點:格式條款的效力判斷規則?

        3、格式條款的解釋規則(合同法41條)
        “對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。”
        (1)通常理解規則:對格式條款的解釋應以一般人的、慣常的理解為準;
        (2)不利解釋規則:應作不利于格式條款提供者的解釋;
        (3)非格式條款效力優先規則:即個別商議條款,其效力應優先于格式條款。
        考點:格式條款的解釋規則?
        考法:
        劉某提前兩周以600元訂購了海鷗航空公司全價1000元的六折機票,后因臨時改變行程,劉某于航班起飛前一小時前往售票處辦理退票手續,海鷗航空公司規定起飛前兩小時內退票按機票價格收取30%手續費。海鷗公司因此收取劉某300元退票手續費。劉某不服,訴至法院。請問:本案應如何處理?[ 答:海鷗公司的格式條款有效,劉某應當支付180元的退票手續費。]


        解析:
        1、合同的概念與特征
        合同法第2條第1款規定:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。根據這一定義,合同具有以下法律特征:
            (1)合同是一種民事法律行為。合同是民事法律行為的一種,因此民法上關于民事法律行為的一般規定,均適用于合同。
           (2)合同以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的。首先,盡管合同主要是債權債務關系的協議(即債權合同),但并不以此為限,而是涉及各類民事權利義務關系(如物權關系、身份關系)。其次,合同的目的不僅在于設立民事權利義務關系,也包括變更和終止民事權利義務關系。所謂設立民事權利義務關系,是指合同依法成立后,即在當事人之間原始地發生一定的民事權利義務關系;所謂變更民事權利義務關系,是指當事人通過成立合同使他們之間原有的民事權利義務關系發生變化,形成新的民事權利義務關系;所謂終止民事權利義務關系,是指當事人通過成立合同使他們之間原有的民事權利義務關系歸于消滅。
            (3)合同是當事人之間意思表示一致的產物。首先,合同是雙方或多方法律行為,須有雙方或多方當事人。其次,合同的成立須各方當事人相互為意思表示。最后,須當事人的意思表示達成一致。所謂意思表示一致,也稱為合意,是指當事人各方作出的意思表示在內容上互相吻合、不存在分歧。
            在理解合同概念時,應將民法上的合同概念與合同法的適用范圍加以區別。合同法第2條第2款規定:婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議,適用其他法律的規定。這一規定,并未否定該條第1款所確立的合同定義,亦即沒有否定上述“有關身份關系的協議”的合同性質,只是限定了合同法的適用范圍。
        2、合同的內容與必要條款
            (1)合同的內容,在實質意義上是指合同當事人的權利義務,在形式意義上即為合同的條款。合同法第12條第1款規定:合同的內容由當事人約定,一般包括以下條款:(1)當事人的名稱或者姓名和住所;(2)標的;(3)數量;(4)質量;(5)價款或者報酬;(6)履行期限、地點和方式;(7)違約責任;(8)解決爭議的方法。這是合同法對合同條款的倡導性規定。
            (2)合同條款可分為必要條款和一般條款。
            必要條款,是指合同必須具備的條款。若欠缺該條款,合同便不能成立。一般認為,合同的必要條款有三:當事人的姓名或名稱;標的;數量。一般條款,是指必要條款以外的合同條款。若欠缺一般條款,并不影響合同的成立。
        3、關于格式條款
        (1)合同法第39條第2款規定:格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定,并在訂立合同時未與對方協商的條款。這一規定揭示了格式條款的以下特征:
        第一,由一方當事人預先擬定。此點表明,格式條款是由一方當事人事先擬定的,在擬定之時并未征求對方當事人的意見。對此,應作擴大解釋,即不限于一方當事人自己事先擬定,也包括一方采用第三人擬定的格式條款(如主管部門、行業組織制定的合同示范文本,但示范文本本身并非格式條款)。但是,法律規定的合同條款,無論是當然適用的強制性條款,還是具有補充當事人意思作用的任意性條款,都不屬于格式條款的范圍。
        第二,重復使用。重復使用包括適用對象的廣泛性和適用時間的持久性。一般而言,格式條款的擬定是為了重復使用。但有學者認為,重復使用并不是格式條款的本質特征,而僅僅是為了說明“預先擬定”的目的,因為有的格式條款只使用一次,而普通合同條款也可以反復使用多次。
        第三,在訂立合同時未與對方協商。此點強調了格式條款的附從性或定型化特征,即格式條款的特點在于訂約時不容對方協商(要么接受,要么拒絕),容許協商而不與對方協商或放棄協商的權利,該條款并非格式條款。
        (2)格式條款的解釋規則
            合同法第41條規定:對格式條款的理解發生爭議的,應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的,應當采用非格式條款。本條規定了格式條款的解釋規則,包含三個層次內容:(1)通常理解規則。對格式條款的解釋應以一般人的、慣常的理解為準,而不應僅以條款制作人的理解為依據,對某些特殊術語,也應作出通常的、通俗的、一般意義的解釋,亦即依據訂約者平均的、通常具有的理解能力予以解釋。(2)不利解釋規則。不利解釋規則古已有之,現代各國民法均予以采納,即應作不利于格式條款提供者的解釋。(3)非格式條款效力優先規則。非格式條款即個別商議條款,其效力應優先于格式條款,這樣既尊重了當事人的意思,也有利于保護廣大消費者。




        第七講  合同訂立
        一、要約
        1、要約的成立
        (1)要約是希望和他人訂立合同的意思表示。(合同法14條)
        (2)具體要求
        第一,內容具體確定(主體、標的、數量);
        當事人對合同是否成立存在爭議,人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的,一般應當認定合同成立。但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。(合同法解釋二第1條)
        第二,表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。

        2、要約的辨析—與要約邀請的區分(合同法15條)
        (1)區分規則
        第一,法定區分
        第二,一般規則
        (2)商業廣告——內容“具體確定”+發布者“愿意受約束”的,為要約;
                         ——商品房廣告,若對房屋和相關設施的說明和允諾“具體確定”,并對合同訂立及房屋價格的確定有“重大影響”的,視為要約。〔商品房買賣合同解釋3〕
        考法:
        甲公司通過電視發布廣告,稱其有100輛某型號汽車,每輛價格15萬元,廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發布后第5天自帶匯票去甲公司買車,但此時車已全部售完,無貨可供。本案應如何處理?[ 答:合同成立有效,甲構成違約。]

        3、要約的效力
        (1)要約的生效——生效時間:到達主義(合同法16);
        (2)要約不生效:要約的撤回(合同法17)
         第一,效力:阻止要約的生效;
         第二,條件:先于或同時于要約到達。
        (3)要約失效:要約的撤銷(合同法18、19)
         第一,效力:撤銷已經生效的要約;
         第二,條件:后于要約(但在承諾通知發出前)到達。(合同法18條)
         第三,例外:要約不可撤銷的情形
        a、承諾通知已發出(合同法18條);
        b、明示不得撤銷(合同法19條);
        c、規定承諾期限(合同法19條);
        d、受要約人有理由認為要約不可撤銷,并已經為履行合同作了準備工作。(同前)
        考法:
        乙公司向甲公司發出要約,旋又發出一份“要約作廢”的函件。甲公司的董事長助理收到乙公司“要約作廢”的函件后,忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發函給乙公司,提出只要將交貨日期推遲兩個星期,其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約,雙方締約沒能成功的原因是什么? [ 答:要約已被撤銷。]

        解析:
            1、要約含義
        要約又稱發盤、出盤、發價、出價、報價,是訂立合同的必經階段。從一般意義上說,要約是一種訂約行為,發出要約的人稱為要約人,接受要約的人稱為受要約人或相對人。我國合同法第14條規定:要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定:(1)內容具體確定;(2)表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。該條規定揭示了要約的性質及其構成要件。
            要約是希望和他人訂立合同的意思表示。首先,要約是一種意思表示。要約既不是事實行為,也不是法律行為,只是一種意思表示。其次,要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約的目的,是希望與相對人訂立合同;若無此目的,即不構成要約。實踐中,應根據要約所實際使用的語言、文字和其他情況判斷要約人是否決定與受要約人訂立合同。
            [要約必須向受要約人發出]要約只有向要約人希望與之訂立合同的受要約人發出,才能喚起受要約人的承諾,從而訂立合同。然而,對于受要約人是否必須是特定的人,則有不同看法。本書認為,要約原則上應向特定的人發出(可以是一人,也可以是數人),但法律并不禁止要約向不特定人發出。但是向不特定人發出要約,應具備兩個條件:①必須明確表示其作出的建議是一項要約而非要約邀請,如申明“本廣告構成要約”;②必須明確承擔向多人發出要約的責任,同時具有向不特定的相對人作出承諾后履行合同的能力。
            2、要約邀請
        要約邀請也稱要約引誘,是指希望他人向自己發出要約的意思表示。依此定義,要約邀請具有以下特點:(1)要約邀請是一種意思表示,故應具備意思表示的一般成立要件;(2)要約邀請的目的在于誘使他人向自己發出要約,而非與他人訂立合同,故只是訂立合同的預備行為,而非訂約行為;(3)要約邀請只是引誘他人發出要約,既不能因相對人的承諾而成立合同,也不能因自己作出某種承諾而約束要約人,行為人撤回其要約邀請,只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失,不承擔法律責任。
            區分要約與要約邀請,既十分重要,又相當復雜,各國立法和實踐主張也不完全一致,因此,對招標、投標、懸賞廣告等行為性質的認識也不盡相同。根據我國合同法理論和實踐,區分要約與要約邀請主要有以下標準:(1)根據法律規定區分,即如果法律規定某行為為要約邀請或要約,應依其規定處理。我國合同法第15條有此規定;(2)根據當事人的意愿區分。例如,如果當事人在其訂約建議中申明“以我方最后確認為準”,就表明其不愿受對方要約的約束,因而屬要約邀請;商店在其展示的服裝上標示“六折出售”字樣及價格,則為要約,如標明為“樣品”,則為要約邀請;(3)根據訂約提議的內容是否包含了合同的主要條款加以確定。例如,甲對乙稱“我有位于某處的房屋一棟,愿以低價出售,你是否愿意購買”,因沒有標明價款,內容并未具體確定,因此不能認為是要約;若甲明確提出以20萬元出售該房屋,則構成要約;(4)根據交易習慣加以區分。出租車停在路邊攬客(豎起“空車”標牌),如根據當地規定或行業習慣,司機可以拒載,則此種招攬是邀請,反之,則可視為要約;(5)根據訂約提議是向特定人還是不特定人發出區分。向不特定人發出者,大都為要約邀請,如商業廣告等。

            3、要約的效力
        根據合同法第16條第1款規定:要約到達受要約人時生效。這一規定采取了世界各國通行的“到達主義”立場。依到達主義,要約于到達受要約人時生效。何謂到達?應作廣義解釋:(1)到達受要約人與到達代理人(包括無行為能力人、限制行為能力人的法定代理人);(2)“到手到達”與“非到手到達”(送達受要約人所能實際控制之處所,如信箱);(3)數據電文要約的到達。合同法第16條第2款規定:采用數據電文形式訂立合同,收件人指定特定系統接受數據電文的,該數據電文進入該特定系統的時間,視為到達時間;未指定特定系統的,該數據電文進人收件人的任何系統的首次時間,視為到達時間。
            要約的效力期間由要約人確定。如未預先確定,則應區分以下兩種情況:(1)口頭要約,如受要約人未立即作出承諾,即失去效力;(2)書面要約,如要約中未規定有效期間,應確定一個合理期間作為要約存續期限,該期限的確定應考慮以下因素:要約到達所需時間;作出承諾所需時間;承諾到達要約人所需時間。
            要約的效力表現在兩個方面:(1)要約對要約人的拘束力(要約的形式拘束力):要約一經生效,要約人即受到拘束,不得隨意撤回、撤銷或對要約加以限制、變更和擴張。但要約人預先申明不受要約約束或依交易習慣可認為其有此意旨時,不在此限。(2)要約對受要約人的拘束力(要約的實質拘束力):受要約人于要約生效時取得依其承諾而成立合同的法律地位,具體表現在:受要約人有為承諾以訂立合同的權利(形成權),此權利原則上不得由他人繼受,但要約人認可者除外;受要約人對于要約人原則上不負任何義務,只有在強制締約情形下,承諾為法定義務。
           
        二、承諾—承諾的構成
        1、承諾人為受要約人〔合同法21〕

        2、承諾期間內到達要約人——否則為承諾的遲到
        考點1:承諾期間的確定?〔合同法23〕
        (1)要約確定;
        (2)要約未確定的:——非對話方式,合理期間
        ——對話方式,即時承諾

        考點2:承諾遲到的法律效果?〔合同法28、29〕
        第一,遲發遲到    第二,早發遲到
        原則:為無效承諾,為新要約
        例外:要約人及時通知受要約人該承諾有效    原則:為有效承諾
        例外:要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾
        3、承諾內容與要約相一致(合意)——否則構成承諾變更
        (1)實質性變更,承諾無效,為新要約〔合同法30,合同標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議方法等〕
        (2)非實質性變更,承諾有效,除非要約人及時表示反對,或要約表明承諾不得作出任何變更〔合同法31條〕
        考法:
            甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床,要求“立即回復”。乙公司當日回復“收到傳真”。6月10日,甲公司電話催問,乙公司表示同意按甲公司報價出售,要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日,甲公司前往簽約,乙公司要求加價,未獲同意,乙公司遂拒絕簽約。試分析本案?[ 答案:買賣合同未成立,甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任。]

        解析:
        1、承諾是受要約人同意要約的意思表示。(合同法第21條)
            2.承諾的效力,即承諾所產生的法律效果。其表現為:承諾生效時合同成立。具體而言,在諾成合同,承諾生效合同即告成立;在實踐合同,若交付標的物先于承諾生效,承諾同樣使合同成立,若交付標的物后于承諾生效,則合同自交付標的物時成立。因此,承諾生效的時間在合同法上具有重要意義。對于承諾的生效時間,大陸法系采到達主義或送達主義,即主張承諾的意思表示于到達要約人支配的范圍內時生效。我國合同法亦采到達主義。

        解析:
            懸賞廣告,是指通過廣告形式聲明對完成廣告中規定的特定行為的任何人給付廣告中標明的報酬的行為。關于懸賞廣告的性質,主要有兩種觀點。其一為單方行為說,認為懸賞廣告是廣告人單獨的意思表示,因為對完成一定行為的人負給予報酬的義務,在行為人方面無須有承諾,唯以其一定行為的完成為停止條件。其二為合同說(要約說),認為廣告人向不特定人所提出的條件是一種要約,此種要約因一定行為的完成而成立懸賞合同。按照合同說,懸賞廣告是一種特殊的訂約方式,廣告人發出懸賞廣告為要約,行為人完成懸賞廣告規定的行為為承諾,合同因承諾而成立。




        第八講  合同抗辯
        考點:三大抗辯權的構成要件及其法律效果?
        一、同時履行抗辯
        第六十六條 當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。
        二、順序履行抗辯
        第六十七條 當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。
        三、不安抗辯
        第六十八條 應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:
        (一)經營狀況嚴重惡化;
        (二)轉移財產、抽逃資金,以逃避債務;
        (三)喪失商業信譽;
        (四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
        當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。
        總結:

                                          提供擔保             繼續履行
        有確切證據        中止履行      
        不提供擔保且未恢復履行能力              解除合同
        考法:抗辯權與其他制度競合
        1、甲公司與乙公司簽訂服裝加工合同,約定乙公司支付預付款一萬元,甲公司加工服裝1,000套,3月10日交貨,乙公司3月15日支付余款九萬元。3月10日,甲公司僅加工服裝900套,乙公司此時因瀕臨破產致函甲公司表示無力履行合同。試回答下列問題:
        (1)乙公司已支付預付款,甲公司是否有權中止履行合同?為什么?
        (2)甲公司是否有權請求乙公司承擔違約責任?為什么?
        (3)乙公司是否有權拒絕向甲公司支付貨款?為什么?[ 答:(1)甲公司有權主張不安抗辯權,中止履行合同,即使乙公司已支付預付款;(2)甲公司有權以乙公司已不可能履行合同為由,請求乙公司承擔違約責任,因為乙公司的行為構成了預期違約;(3)乙公司有權以甲公司僅交付900套服裝為由,行使順序履行抗辯權,拒絕支付未交付的100套服裝所對應的貨款。]

        2、甲公司向乙公司購買小轎車,約定7月1日預付10萬元,10月1日預付20萬元,12月1日乙公司交車時付清尾款。甲公司按時預付第一筆款。乙公司于9月30日發函稱因原材料價格上漲,需提高小轎車價格。甲公司于10月1日拒絕,等待乙公司答復未果后于10月3日向乙公司匯去20萬元。乙公司當即拒收,并稱甲公司遲延付款構成違約,要求解除合同,甲公司則要求乙公司繼續履行。下列哪一表述是正確的?(2014-12)
        A.甲公司不構成違約
        B.乙公司有權解除合同
        C.乙公司可行使先履行抗辯權
        D.乙公司可要求提高合同價格



        第九講  合同保全
        一、代位權
        1、代位權的成立條件〔合同法解釋(一)11〕
        (1)兩個債權均合法
        考點1:對“合法”的廣義理解?-非法債權向合法債權的轉化。
        (2)兩個債權均到期
        (3)債務人怠于行使自己對次債務人的到期債權
        考點2:“怠于行使”的標準?
        不以“訴訟方式”或者“仲裁方式”向其債務人主張其到期債權〔合同法解釋(一)13〕
        只要起訴、仲裁,方法欠妥、效果不佳,均不夠成“怠于”。
        (4)有損債權
        (5)債務人所怠于行使的到期債權,非專屬于債務人自身的債權〔合同法73條〕
        考點3:與人身相關的債權?(專屬于債權人債權)(需精確記憶)

        2、代位權的行使
        (1)起訴方式〔合同法73〕
        管轄法院:次債務人所在地人民法院〔合同法解釋(一)14條〕;
        代位權三方關系圖:
                         債權到期
           債權人                    債務人(第三人)
               (原告)                          
                                      到期債權             
                                       
        次債務人(被告)       
        非專屬于債務人的債權:(扶養、撫養、贍養、繼承關系;勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人身保險、人身傷害賠償)等被排除在外。

        (2)代位權訴訟主張的范圍:兩個債權額,就低不就高〔合同法解釋(一)21〕
        (3)抗辯延續〔合同法解釋(一)18條〕
        在代位權訴訟中,次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張

        3、行使代位權的后果
        (1)次債務人履行的受領〔合同法解釋(一)20條〕
        A、次債務人向債權人履行清償義務
        B、履行后,債權人與債務人、債務人與次債務人之間的債權債務關系即予消滅
        (2)行使代位權的費用的承擔
        A、訴訟費,次債務人承擔〔合同法解釋(一)19條〕
        B、除此之外的其他必要費用,債務人承擔〔合同法73條〕
        (3)訴訟時效(訴訟時效司法解釋,第18條)
        考點4:債權人提起代位權訴訟的,應當認定對債權人的債權和債務人的債權均發生訴訟時效中斷的效力。
        考法:
        甲公司對乙公司享有10萬元債權,乙公司對丙公司享有20萬元債權。甲公司將其債權轉讓給丁公司并通知了乙公司,丙公司未經乙公司同意,將其債務轉移給戊公司。如丁公司對戊公司提起代位權訴訟,戊公司下列哪一抗辯理由能夠成立?(2011-12)
        A.甲公司轉讓債權未獲乙公司同意
        B.丙公司轉移債務未經乙公司同意
        C.乙公司已經要求戊公司償還債務
        D.乙公司、丙公司之間的債務糾紛有仲裁條款約束

        解析:
        1、債的保全的概念
            債的保全,是指法律為防止因債務人的責任財產不當減少給債權人的債權帶來損害,允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利,或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。在現代民法上,債的保全表現為兩種制度:一是債權人的代位權,二是債權人的撤銷權。其中,前者設立的目的是為了保持債務人的責任財產,適用于債務人的財產應增加且能增加、因債務人的懈怠未增加的情形;后者設立的目的是為了恢復債務人的責任財產,適用于債務人的財產不應減少、因債務人的處分不當減少的情形。
            債的保全,體現的是債權人因與債務人的債權債務關系而產生的與第三人的關系,屬于債的對外效力的范疇。
            2、根據合同法第73條第1款的規定,債權人代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而對債權人的債權造成損害的,債權人為保全自己的債權,可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權的權利。
        債權人代位權具有以下特征:(1)債權人代位權是債權人以自己的名義行使債務人的權利,此點不同于代理權。(2)債權人代位權的行使,針對的是債務人怠于行使到期債權的消極行為,此點與債權人撤銷權不同。(3)債權人代位權的目的是保壘債權,因此在履行期到來之前,債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權,此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權。

        二、撤銷權
        1、撤銷權的成立條件〔合同法74〕
        (1)債權人與債務人的債之關系,已經成立
        當事人之間如果沒有債的關系,則沒有撤銷的問題
        (2)債務人實施導致其責任財產減少的行為
        A、無償轉讓財產
        B、放棄到期債權(合同法解釋二,第18條)
        考點1:對放棄的理解
        第一,放棄債權擔保
        第二,惡意延長到期債權的履行期
        考點2:對到期債權的理解——同時包括:放棄未到期債權
        C、以不合理低價轉讓財產——必須具備主觀條件:惡意
        考點3:債務人以明顯不合理的高價收購他人財產(合同法解釋二,第19條)
        考點4:不合理價格的確定(合同法解釋二,第19條)
        明顯不合理的低價:轉讓價格達不到當時當地指導價或者市場交易價百分之七十
        明顯不合理的高價:轉讓價格高于當時當地指導價或者市場交易價百分之三十
        (3)有損于債權
        債務人無法清償對債權人之債務

        2、撤銷權的行使
        (1)起訴方式〔合同法74〕
        被告(債務人)住所地法院管轄〔合同法解釋(一)23〕
          撤銷權三方關系圖
                           債權到期                 
                  債權人                債務人(被告)              
                  (原告)                          
                                                有害于債權(無資力說:無法清償)


        第三人(有償受益人要求惡意,無償受益人不要求)
                                       (第三人)
        (2)撤銷權之訴的提起時間〔合同法75〕
        A、主觀起算——知道或者應當知道撤銷事由之日起:一年
        B、客觀起算——行為發生之日起:五年
        (3)撤銷的范圍——以“債權人的債權”為限〔合同法74〕

        3、撤銷的后果〔合同法解釋(一)25、26〕
        (1)一經撤銷,行為自始無效。
        (2)債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用,由債務人負擔;第三人“有過錯”的,應當“適當分擔”。

        考法:綜合在一個題目中考察代位權與撤銷權等制度
        1、甲公司在2011年6月1日欠乙公司貨款500萬元,屆期無力清償。2010年12月1日,甲公司向丙公司贈送一套價值50萬元的機器設備。2011年3月1日,甲公司向丁基金會捐贈50萬元現金。2011年12月1日,甲公司向戊希望學校捐贈價值100萬元的電腦。甲公司的3項贈與行為均尚未履行。請回答以下問題:
        (1)乙公司是否有撤銷權?
        (2)甲公司是否有撤銷權?[ 答:(1)乙公司無權撤銷甲公司對丙公司的贈與,無權撤銷甲公司對丁基金會的贈與,有權撤銷甲公司對戊學校的捐贈,依據為債權人的撤銷權,合同法第74條;(2)甲公司有權撤銷對丙公司的贈與,無權撤銷對丁基金會與戊學校的捐贈,依據為贈與人的任意撤銷權,合同法第186條。]

        2、甲對乙享有2006年8月10日到期的六萬元債權,到期后乙無力清償。乙對丙享有五萬元債權,清償期已屆滿七個月,但乙未對丙采取法律措施。乙對丁還享有五萬元人身損害賠償請求權。后乙去世,無其它遺產,遺囑中將上述十萬元的債權贈與戊。
        請問:甲是否有權向法院請求撤銷乙的遺贈?為什么?[ 答:甲可向法院請求撤銷乙的遺贈。]

        3、杜某拖欠謝某100萬元。謝某請求杜某以登記在其名下的房屋抵債時,杜某稱其已把房屋作價90萬元賣給賴某,房屋鑰匙已交,但產權尚未過戶。該房屋市值為120萬元。關于謝某權利的保護,下列哪些表述是錯誤的?(2014-54)
        A.謝某可請求法院撤銷杜某、賴某的買賣合同
        B.因房屋尚未過戶,杜某、賴某買賣合同無效
        C.如謝某能舉證杜某、賴某構成惡意串通,則杜某、賴某買賣合同無效
        D.因房屋尚未過戶,房屋仍屬杜某所有,謝某有權直接取得房屋的所有權以實現其債權

        解析:
        債權人撤銷權,又稱廢罷訴權,是指債權人對債務人所為的危害債權的行為,可以申請法院予以撤銷的權利。它與債權人代位權一樣,突破了債的相對性原則以保全債權,體現了債的對外效力。




        第十講  合同轉讓
        債權讓與
        合同移轉   債務承擔
        合同變更(廣義) (主體變動)  債權債務的概括移轉
                       合同變更(狹義)
        (內容變動) 
        一、債權讓與
        (一)債權讓與的要件
        1、讓與人與第三人達成債權讓與合同(內部:                               )
        合同訂立之日      合同生效     債權轉移    合同法未要求“書面”     但是法律、行政法規要求辦理登記、批準手續的,從之。〔合同法87〕

        2、通知債務人
        通知的效力——債權讓與合同對債務人發生效力(外部:                       )

                    債權讓與示意圖
                債權人                  債務人
        (讓與人)       通知
                        
        讓與

           
        受讓人

        (二)債權讓與的效果
        1、在讓與人與受讓人之間(核心:權利)
            (1)債權移轉予受讓人,受讓人成為債務人的新債權人
        說明1:部分轉讓,按份債權
        說明2:債權讓與,讓與人的債務不變
        (2)從權利隨之轉移,但是專屬于債權人自身的從權利除外。〔合同法81〕
        解釋:“從權利”
                 A、債權所生之其他請求權,如利息、違約金、損害賠償金請求權;
        B、債權的擔保權,如保證權、定金權、抵押權、質押權、留置權。
        (3)權利瑕疵擔保責任

        2、受讓人與債務人之間(核心:爭端)
        (1)抗辯延續〔合同法82〕
        因抗辯權發生爭議,債權人列為“訴訟第三人”〔合同法解釋(一)27〕
        (2)抵銷權延續〔合同法83〕
        債務人接到債權轉讓通知時,債務人對讓與人享有債權,并且債務人的債權先于轉讓的債權到期或者同時到期的,債務人可以向受讓人主張抵銷。
        (3)訴訟時效(訴訟時效司法解釋,第19條1款)
        考點:債權轉讓的,應當認定訴訟時效從債權轉讓通知到達債務人之日起中斷。
        考法:
        1、與抗辯權結合考查
        甲公司與乙銀行簽訂借款合同,約定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙銀行未向甲公司主張過債權,直至2013年4月15日,乙銀行將該筆債權轉讓給丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日,丁公司通過公開競拍購買并接管了甲公司。
        請問:
        (1)丙公司是否有權請求丁公司履行債務?
        (2)丁公司是否存在有效抗辯?為什么?[ 答:(1)丙公司有權請求丁公司履行債務,因為該債權債務關系一直有效存在;(2)丁公司有權向丙公司主張訴訟時效抗辯,因為抗辯權延續。]


        2、與抵銷權結合考查
            甲向乙借款300萬元于2008年12月30日到期,丁提供保證擔保,丁僅對乙承擔保證責任。后乙從甲處購買價值50萬元的貨物,雙方約定2009年1月1日付款。2008年10月1日,乙將債權讓與丙,并于同月15日通知甲,但未告知丁。
        請回答以下問題:
        (1)乙將債權讓與丙,該債權讓與何時生效?
        (2)甲是否可向丙主張抵銷50萬元?
        (3)債權讓與完成后,丁的保證債務是否繼續有效?[ 答:(1)2008年10月1日債權讓與在乙丙之間生效,2008年10月15日債權讓與對甲生效;(2)2009年1月1日前,甲不可向丙主張抵銷50萬元,但2009年1月1日后,甲可向丙主張抵銷50萬元;(3)債權讓與完成后,丁的保證債務不再繼續有效。]


            3、與質押權結合考查
            (1)甲對乙享有10萬元的債權,甲將該債權向丙出質,借款5萬元。下列哪一表述是錯誤的?(2012-7)
        A.將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件
        B.如未將債權出質的事實通知乙,丙即不得向乙主張權利
        C.如將債權出質的事實通知了乙,即使乙向甲履行了債務,乙不得對丙主張債已消滅
        D.乙在得到債權出質的通知后,向甲還款3萬元,因還有7萬元的債權額作為擔保,乙的部分履行行為對丙有效


        (2)甲公司通知乙公司將其對乙公司的10萬元債權出質給了丙銀行,擔保其9萬元貸款。出質前,乙公司對甲公司享有2萬元到期債權。如乙公司提出抗辯,關于丙銀行可向乙公司行使質權的最大數額,下列哪一選項是正確的?(2014-7)
        A.10萬元
        B.9萬元
        C.8萬元
        D.7萬元


        解析:
            債的移轉,是指債的主體發生變更,即由新的債權人、債務人代替原債權人、債務人,而債的內容保持同一性的法律事實。債的移轉和債的變更雖然都是債的要素的改變,但前者改變的是債的主體,后者改變的是僨的內容。
            根據變更的主體的不同,債的移轉分為債權人的變更和債務人的變更。如果第三人同時承受債權債務,則構成債的概括承受。債的移轉,有的基于法律的直接規定而發生,如依繼承法規定,被繼承人死亡,其包括債權在內的遺產即移轉于繼承人;有的基于法院的裁決而發生;有的基于民事法律行為而發生,如遺囑人以遺囑將其債權轉讓給繼承人或受遺贈人,或轉讓人與受讓人訂立轉讓合同而將債權轉讓。其中,通過轉讓合同而轉讓債權的,稱為債權讓與;通過轉讓合同而移轉債務的,稱為債務承擔。
            [表見讓與的效力]當債權人將債權讓與第三人的事項通知債務人后,即使讓與并未發生或者該讓與無效,債務人基于對讓與通知的信賴而向該第三人所為的履行仍然有效,此即為表見讓與。

        二、債務承擔
        (一)債務承擔的要件
        1、讓與人(債務人)與第三人訂立債務承擔合同〔合同法84〕
        2、征得債權人的同意〔合同法84〕

        (二)債務承擔的后果
        1、轉讓人與承擔人之間(核心:債務)
        (1)債務移轉于承擔人
        ——如果讓與人同時還享有債權的(雙務合同),債權不變;
        ——部分轉讓,按份債務。
        (2)與主債務有關的從債務,但該專屬于原債務人自身的除外。〔合同法86〕

        2、債權人與承擔人之間(核心:爭端)
        (1)抗辯權延續〔合同法85〕
        (2)訴訟時效(訴訟時效司法解釋,第19條2款)
        考點:債務承擔情形下,構成原債務人對債務承認的,應當認定訴訟時效從債務承擔意思表示到達債權人之日起中斷。
        考法:
        甲將其對乙享有的10萬元貨款債權轉讓給丙,丙再轉讓給丁,乙均不知情。乙將債務轉讓給戊,得到了甲的同意。丁要求乙履行債務,乙以其不知情為由抗辯。
        請回答以下問題:
        (1)本案中的債權讓與行為是否有效?債務承擔行為是否有效?
        (2)如乙清償了10萬元債務,是否有權向戊追償?[ 答:(1)甲將債權轉讓給丙的行為有效,丙將債權轉讓給丁的行為有效;乙將債務轉讓給戊的行為有效;(2)如乙清償10萬元債務,則享有對戊的求償權。]


        解析:
        1、債務承擔的概念和種類
            債務承擔,是指在不改變債的內容的前提下,債務人通過與第三人訂立轉讓債務的協議,將債務全部或部分移轉給第三人的法律事實。
            債務承擔,以承擔后原債務人是否免責為標準,可以分為免責的債務承擔和并存的債務承擔。
            (1)免責的債務承擔。是指債務人經債權人同意,將其債務部分或全部移轉給第三人負擔。合同法第84條規定:債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意。
            免責的債務承擔的效力表現在,不再對所移轉的債務承擔責任(免責);第三人則成為新的債務人,對所承受的債務負責。與主債務有關的從債務,除專屬于原債務人自身的以外,也隨主債務移轉給新債務人承擔。同時,原債務人對債權人享有的抗辯權,新債務人亦可以之對抗債權人。
            (2)并存的債務承擔。是指債務人不脫離債的關系,第三人加入債的關系,與債務人共同承擔債務。嚴格說,這并非債的主體變更,而是增加債務人的人數,由于第三人的加入,債務人增加,成為多數債務人之債。第三人加入后,與債務人之間可能成立連帶關系,也可能成立按份關系。若第三人與債務人成立連帶關系,這對債權人的利益不會發生影響,因而原則上無須債權人的同意,只要債務人或第三人通知債權人即可發生效力。
            2、債務承擔合同
        債務承擔要求第三人須就債務的移轉與債權人或者債務人意思表示一致。該意思表示一致就是一個合同,名為債務承擔合同。第三人設立債務承擔合同的方式有以下兩種:
            (1)第三人與債權人訂立債務承擔合同。合同法第84條規定:債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的,應當經債權人同意。從該法條的字面理解,似乎只有債務人才有移轉的權利。但由于債權人擁有比債務人更為優越的地位,應當認為既然債務人可以移轉債務,債權人當然也可以移轉債務。
            第三人與債權人訂立債務承擔合同,是否需要取得債務人的同意?一般認為,第三人代債務人履行債務,對債務人并無不利,債務人一般不會反對,即使債務人反對,而第三人自愿代其履行,債權人又愿意接受第三人履行的,自無使債務承擔合同歸于無效的必要,所以,第三人與債權人訂立的債務承擔合同,不必經債務人同意即可生效。但這一原則有以下例外:其一,有償債務承擔須經債務人同意;其、二,債務人與債權人事先訂有禁止債務移轉條款的,須經債務人同意。雖然第三人與債權人訂立債務承擔合同一般不必經債務人同意即可成立,但應通知債務人,否則對債務人不產生效力,在通知之前債務人向債權人所為的履行有效。
            (2)第三人與債務人訂立債務承擔合同。第三人與債務人訂立的債務承擔合同,自債務人與第三人達成合意時成立。債務承擔合同存在無效、可撤銷、效力未定的原因,被確認為無效后,債務人不脫離債的關系,仍負有原債務。若債權人拒絕債務承擔的,可以明示,亦可默示。在債權人同意之前,第三人與債務人的債務承擔合同屬于效力待定的民事行為,債務人或第三人為了避免債務承擔合同的效力久懸不決,可以預定相當期限催告債權人于此期限內對同意與否進行答復,債權人逾期不答復的,即可推定為拒絕同意。
           
        三、債權債務的概括移轉
        即權利義務同時轉給第三人。
        考法:
            債的法定移轉指依法使債權債務由原債權債務人轉移給新的債權債務人。下列哪些選項屬于債的法定移轉的情形?(2013-59)
        A.保險人對第三人的代位求償權
        B.企業發生合并或者分立時對原債權債務的承擔
        C.繼承人在繼承遺產范圍內對被繼承人生前債務的清償
        D.根據買賣不破租賃規則,租賃物的受讓人對原租賃合同的承受


        解析:
            1、債的概括承受的概念
            債的概括承受,是指債的一方主體將其債權債務一并移轉于第三人。債的概括承受,可為全部債權債務移轉,也可為部分債權債務的移轉。在后者,可因對方當事人的同意而確定原當事人和承受人的份額;如無明確約定,在原當事人和承受人之間發生連帶關系。債的概括承受,可以是基于當事人之間的合同而產生的,稱為意定概括承受;也可以是基于法律的直接規定而產生的,稱為法定概括承受。合同法第88、90條對上述兩種情形分別做了規定,即合同承受和企業合并。
            2、合同承受:合同承受,是指合同當事人一方與第三人訂立合同,將其合同權利義務全部或者部分地移轉給該第三人,經對方當事人同意后,由該第三人承受其地位,全部或部分地享受合同權利,承擔合同義務。
            3、企業合并:企業合并,是指兩個或兩個以上的企業合并為一個企業。企業的合并不同于企業破產,為了保證相對人和合并企業的利益,根據主體的承繼性原則,企業合并之前的債權和債務應由合并后的企業承擔。對此,民法通則第44條第2款明確規定:企業法人分立、合并,它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔。



        第十一講  合同終止
        一、體系
                   單方抵銷
        抵銷   協議抵銷
        提存、免除、混同
        協議解除
        合同
        解除              約定解除權    總則中的    不可抗力、履行遲延
        單方解除                 一般解除權   預期違約、根本違約
                   法定解除權   
        分則中的     贈與合同、承攬合同
                               任意解除權   租賃合同、貨運合同
                               技術合同、委托合同

        考法:
        1、某律師事務所指派吳律師擔任某案件的一、二審委托代理人。第一次開庭后,吳律師感覺案件復雜,本人和該事務所均難以勝任,建議不再繼續代理。但該事務所堅持代理。一審判決委托人敗訴。
        關于本案,請回答以下問題:
        (1)律師事務所與委托人是否有權解除委托合同?
            (2)因解除合同給對方造成損失,是否需要予以賠償?
        (3)該律師事務所是否需要就敗訴所造成的損失,向委托人承擔賠償責任?[ 答:(1)律師事務所與委托人,均有權任意單方解除委托合同;(2)因解除合同給對方造成損失的,須承擔賠償責任;(3)該律師事務所如果對一審敗訴有過錯,則需向委托人承擔由此造成的損失。]

        2、劉某欠何某100萬元貨款屆期未還且劉某不知所蹤。劉某之子小劉為替父還債,與何某簽訂書面房屋租賃合同,未約定租期,僅約定:“月租金1萬元,用租金抵貨款,如劉某出現并還清貨款,本合同終止,雙方再行結算。”下列哪些表述是錯誤的?(2014-59)
        A.小劉有權隨時解除合同
        B.何某有權隨時解除合同
        C.房屋租賃合同是附條件的合同
        D.房屋租賃合同是附期限的合同


        解析:
        1、債的消滅的概念
            債的消滅,是指債的關系在客觀上不復存在。債的消滅原因有三類:(1)基于當事人的意思,如免除、解除;(2)基于債的目的,如不能履行、清償;(3)基于法律的規定。債消滅后,當事人仍應遵循誠實信用原則,根據交易習慣,履行通知、協助、保密等義務。例如,離職的受雇人仍應為雇主保守營業秘密;房屋的出租人在租賃合同終止后仍應允許承租人在適當位置張貼移居啟事等。當事人違反上述義務(后合同義務)的,應承擔損害賠償責任。
            2、清償
            清償,是指當事人(債務人)實現債權目的的行為。清償為發生私法上效果的合法行為,并非必為民事法律行為,因而關于民事法律行為的規定不當然地適用于清償,只是在其性質所允許的范圍內準用關于法律行為的規定。例如,關于行為能力的規定,不當然適用于清償,只有在必須以法律行為實行給付時,才適用行為能力規則。
            3、抵銷
            抵銷,是指雙方當事人互負債務時,各以其債權充當債務之清償,而使其債務與對方的債務在對等額內相互消滅的制度。為抵銷的債權,即債務人的債權,稱為自動債權;被抵銷的債權,即債權人的債權,叫做受動債權。
            抵銷依其產生的根據不同,可分為法定抵銷與合意抵銷兩種。法定抵銷由法律規定其構成要件,當要件具備時,依當事人一方的意思表示即可發生抵銷的效力。依當事人一方的意思表示即可發生抵銷效力的權利,稱為抵銷權,屬于形成權。合意抵銷是指按照當事人雙方的合意所為的抵銷。它尊重當事人的意思自由,可不受法律規定的抵銷構成要件的限制。當事人為抵銷而訂立的合同叫做抵銷合同,其成立應適用合同法關于合同訂立的規定。合同法第100條規定了合意抵銷。
            4、提存
            在我國現行法上,提存制度有一般的提存制度和特殊的提存制度之分。前者由合同法第101—104條加以規定。后者則規定在我國擔保法等法律中,如擔保法第49條第3款規定,抵押人轉讓抵押物所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。這種提存制度不要求具備債務人因債權人的原因而難以履行債務這一原因。而一般的提存則是指由于債權人的原因而無法向其交付債的標的物時,債務人將該標的物交給提存部門而消滅債務的制度。債權人領取提存物的權利,自提存之日起5年內不行使而消滅,提存物扣除提存費用后歸國家所有。
            5、免除
            免除,是指債權人拋棄債權,從而全部或部分消滅債的關系的單方行為。免除僅依債權人表示免除債務的意思而發生效力,其原因如何,在所不問。所以,免除為無因行為。免除為債權人處分債權的行為,因而需要債權人對該債權有處分權。無行為能力人或限制行為能力人不得為免除行為。免除應由債權人向債務人以意思表示為之。向第三人為免除的意思表示的,不發生免除的法律效力。
            6、混同
            混同,是指債權和債務同歸一人,致使債的關系消滅的事實。債權債務的混同,由債權或債務的承受而產生,債權債務的概括承受是發生混同的主要原因。例如企業合并,合并前的兩個企業之間有債權債務時,企業合并后,債權債務因同歸一個企業而消滅。債權系他人權利的標的時,從保護第三人的合法權益出發,債權不消滅。例如債權為他人質權的標的,為了保護質權人的利益,不使債權因混同而消滅。

        二、總則中的一般解除權(合同法94條)
        1、類型
        (1)不可抗力
        A、不可抗力的程度要件:不可抗力      合同目的無法實現。
        B、解除權主體:雙方都有解除權。
        C、責任:因不可抗力解除合同,不負損害賠償責任。

        (2)預期違約:注意:解除的時間

        (3)根本違約:注意:違約后果要件的限制
        考法:
        1、喜好網球和游泳的趙某從宏大公司購買某小區商品房一套,交房時發現購房時宏大公司售樓部所展示的該小區模型中的網球場和游泳池并不存在。經查,該小區設計中并無網球場和游泳池。下列哪些選項是正確的?(2008-54)
        A.趙某有權要求退房
        B.趙某如要求退房,有權請求宏大公司承擔締約過錯責任
        C.趙某如要求退房,有權請求宏大公司雙倍返還購房款
        D.趙某如不要求退房,有權請求宏大公司承擔違約責任

        2、甲房產開發公司在交給購房人張某的某小區平面圖和項目說明書中都標明有一個健身館。張某看中小區健身方便,決定購買一套商品房并與甲公司簽訂了購房合同。張某收房時發現小區沒有健身館。下列哪些表述是正確的?(2014-51)
        A.甲公司不守誠信,構成根本違約,張某有權退房
        B.甲公司構成欺詐,張某有權請求甲公司承擔締約過失責任
        C.甲公司惡意誤導,張某有權請求甲公司雙倍返還購房款
        D.張某不能濫用權利,在退房和要求甲公司承擔違約責任之間只能選擇一種

        3、某熱電廠從某煤礦購煤200噸,約定交貨期限為2007年9月30日,付款期限為2007年10月31日。9月底,煤礦交付200噸煤,熱電廠經檢驗發現煤的含硫量遠遠超過約定標準,根據政府規定不能在該廠區燃燒。基于上述情況,熱電廠的哪些主張有法律依據?(2008-57)
        A.行使順序履行抗辯權
        B.要求煤礦承擔違約責任
        C.行使不安抗辯權
        D.解除合同

        (4)遲延履行:注意:催告要件的限制

        2、相對人對合同解除的異議(合同法解釋二,第24條) 
        (1)約定的異議期間
        (2)法定的異議期間:到達相對人時起3個月,超過后不得再提出異議
        考法:
        甲公司與乙公司簽訂并購協議:“甲公司以1億元收購乙公司在丙公司中51%的股權。若股權過戶后,甲公司未支付收購款,則乙公司有權解除并購協議。”后乙公司依約履行,甲公司卻分文未付。乙公司向甲公司發送一份經過公證的《通知》:“鑒于你公司嚴重違約,建議雙方終止協議,貴方向我方支付違約金;或者由貴方提出解決方案。”3日后,乙公司又向甲公司發送《通報》:“鑒于你公司嚴重違約,我方現終止協議,要求你方依約支付違約金。”下列哪一選項是正確的?(2011-13)
        A.《通知》送達后,并購協議解除
        B.《通報》送達后,并購協議解除
        C.甲公司對乙公司解除并購協議的權利不得提出異議
        D.乙公司不能既要求終止協議,又要求甲公司支付違約金

        解析:
            1、合同解除的概念
            合同的解除,是指合同有效成立后,在一定條件下通過當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者溯及地消滅合同關系的行為。合同解除有以下法律特征:
            (1)合同解除是對有效合同的解除。合同解除以有效成立的合同為標的,其目的在于解決有效成立的合同提前消滅的問題。這是合同解除與合同無效、合同撤銷及要約或承諾的撤回等制度的不同之處。
            (2)合同的解除必須具有解除事由。合同一經有效成立,即具有法律約束力,雙方當事人必須信守,不得擅自變更或解除,這是合同法的重要原則。只是在主客觀情況發生變化。使合同履行成為不必要或不可能的情況下,才允許解除合同。這不僅是合同解除制度的存在依據,也表明合同解除必須具備一定的條件,否則便構成違約。對合同解除的條件,我國合同法既有一般性規定,又有適用于個別合同的特殊規定。
            (3)合同解除必須通過解除行為實現。具備合同解除的條件,合同并不必然解除。要使合同解除,一般還需要解除行為。解除行為有兩種類型:一是當事人雙方協商同意;二是享有解除權一方的單方意思表示。
            (4)合同解除的效果是使合同關系消滅。合同解除的法律效果是使合同關系消滅。但其消滅是溯及既往,還是僅向將來發生,各國立法主張和學術見解不盡相同。我國一般認為,合同解除無溯及力。
            合同解除可作如下分類:(1)單方解除與協議解除。單方解除是指依法享有解除權的一方當事人依單方意思表示解除合同關系,協議解除是指當事人雙方通過協商同意將合同解除的行為。(2)法定解除與約定解除。合同解除的條件由法律直接加以規定者,稱為法定解除。在法定解除中,有的以適用于所有合同的條件為解除條件,有的則以僅適用于特定合同的條件為解除條件。前者稱為一般法定解除,后者稱為特別法定解除。約定解除,是當事人以合同形式約定為一方或雙方設定解除權的解除。其中,有關解除權的合意稱為解約條款。解除權可以賦予當事人一方,也可以賦予當事人雙方。設定解除權,可以在訂立合同時約定,也可以在合同成立后另訂設定解除權的合同。
            2、合同解除的效力
            (1)一般規定
            合同法第97條規定,合同解除后,尚未履行的,終止履行;已經履行的,根據履行情況和合同性質,當事人可以請求恢復原狀或者采取其他補救措施,并有權要求賠償損失。該條規定,確立了合同解除的兩方面效力:一是向將來發生效力,即終止履行;二是合同解除可以產生溯及力(即引起恢復原狀的法律后果)。學者認為,非繼續性合同的解除原則上有溯及力,繼續性合同的解除原則上無溯及力。
            (2)合同解除與損害賠償
        民法通則第115條和合同法第97條均規定,合同解除與損害賠償可以并存。但對于損害賠償的范圍,有不同觀點。其一認為,無過錯一方所遭受的一切損害均可請求賠償,既包括債務不履行的損害賠償,也包括因恢復原狀所發生的損害賠償;其二認為,對損害賠償范圍的確定應具體分析,在許多情況下:損害賠償與合同解除是相互排斥的,選擇了其一便足以使當事人利益得到充分的保護,沒有必要同時采取兩種方式,如協議解除、因不可抗力而解除。  

        三、情勢變更
        1、構成要件(合同法解釋二,第26條)
        (1)時間上:合同成立以后
        (2)客觀上:客觀情況發生了重大變化
        解析:該變化是:
        第一,當事人在訂立合同時無法預見的
        第二,非不可抗力造成的
        第三,不屬于商業風險的
        (3)主觀上:該變化非因當事人主觀過錯所引起
        (4)結果上:繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的

        2、法律效果
        (1)當事人有權請求人民法院變更或者解除合同;
        (2)人民法院應當根據公平原則決定。
        考法:
        甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同,約定甲公司將其開發的10套房屋交由乙公司包銷。甲公司將其中1套房屋賣給丙,丙向甲公司支付了首付款20萬元。后因國家出臺房地產調控政策,丙不具備購房資格,甲公司與丙之間的房屋買賣合同不能繼續履行。下列哪些表述是正確的?(2012-60)
        A.甲公司將房屋出賣給丙的行為屬于無權處分
        B.乙公司有權請求甲公司承擔違約責任
        C.丙有權請求解除合同
        D.甲公司只需將20萬元本金返還給丙




        第十二講  合同責任
        一、違約責任歸責原則
        考點:我國合同法中歸責原則的體系?
        1、基礎原則:                〔合同法107條、121條〕
        2、無過錯責任的例外
        (1)保管、倉儲、委托、旅客隨身攜帶的貨物:以        為違約責任的條件;
        (2)贈與、無償保管、無償委托:以                    為違約責任的條件。
        考法:
        張某與李某共有一臺機器,各占50%份額。雙方共同將機器轉賣獲得10萬元,約定張某和李某分別享有6萬元和4萬元。同時約定該10萬元暫存李某賬戶,由其在3個月后返還給張某6萬元。后該賬戶全部款項均被李某債權人王某申請法院查封并執行,致李某不能按期返還張某款項。下列哪一表述是正確的?(2014-6)
        A.李某構成違約,張某可請求李某返還5萬元
        B.李某構成違約,張某可請求李某返還6萬元
        C.李某構成侵權,張某可請求李某返還5萬元
        D.李某構成侵權,張某可請求李某返還6萬元

        3、理解“故意或重大過失”。
        考點:重過失的判斷規則:“專家“未盡到普通人的注意義務。

        4、違約責任的相對性
        合同法第121條 當事人一方因第三人的原因造成違約的,應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛,依照法律規定或者按照約定解決。
        考法:
            方某為送湯某生日禮物,特向余某定做一件玉器。訂貨單上,方某指示余某將玉器交給湯某,并將訂貨情況告知湯某。玉器制好后,余某委托朱某將玉器交給湯某,朱某不慎將玉器碰壞。下列哪一表述是正確的?(2014-11)
            A.湯某有權要求余某承擔違約責任
            B.湯某有權要求朱某承擔侵權責任
            C.方某有權要求朱某承擔侵權責任
            D.方某有權要求余某承擔違約責任

        二、違約行為的形態與后果
        (一)違約行為的形態
                                          明示違約
                          預期違約    默示違約
                                               拒絕履行
        違約行為形態                不履行     履行不能
                                 瑕疵給付
        不適當履行   加害給付
        實際違約                遲延受領   
                    遲延履行     遲延給付  
                    部分履行
        考法:
            甲公司與小區業主吳某訂立了供熱合同。因吳某要出國進修半年,向甲公司申請暫停供熱未果,遂拒交上一期供熱費。下列哪些表述是正確的?(2014-60)
            A.甲公司可以直接解除供熱合同
            B.經催告吳某在合理期限內未交費,甲公司可以解除供熱合同
            C.經催告吳某在合理期限內未交費,甲公司可以中止供熱
        D.甲公司可以要求吳某承擔違約責任
        (二)違約行為的后果——承擔違約責任
        1、責任的構成
        (1)損害賠償責任(三要件):違約行為、損害后果、因果關系
        (2)違約金、定金責任(二要件):違約行為、特約條款(定金、違約金)
        (3)強制履行責任(一要件):有違約行為即可
        2、繼續履行與不必繼續履行
        (1)必須“繼續履行”的情況——金錢之債
        (2)不再“繼續履行”的情況
        A、法律上或者事實上不能履行
        B、債務的標的不適于強制履行或者履行費用過高
        C、債權人在合理期限內未要求履行〔合同法110〕

        (三)預約的違反與本約的違反——承擔違約責任
        買賣合同解釋第2條
        當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同,約定在將來一定期限內訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持。
        考法:
        甲公司未取得商鋪預售許可證,便與李某簽訂了《商鋪認購書》,約定李某支付認購金即可取得商鋪優先認購權,商鋪正式認購時甲公司應優先通知李某選購。雙方還約定了認購面積和房價,但對樓號、房型未作約定。李某依約支付了認購金。甲公司取得預售許可后,未通知李某前來認購,將商鋪售罄。
        請問:
        (1)該《商鋪認購書》是否有效?
        (2)李某是否有權解除合同?為什么?
        (3)李某是否有權請求甲公司承擔繼續履行的違約責任?[ 答:(1)《商鋪認購書》有效;(2)李某有權解除合同,因為甲公司未履行通知義務,構成根本違約;(3)甲公司無須承擔繼續履行的違約責任,因為該合同事實上已經無法強制繼續履行。]


        三、違約責任的免責條件
        1、不可抗力:自然災害、社會異常事件(罷工、騷亂)
        2、免責條款
        考點:兩種情況不得約定免責,如果約定的,該約定無效。
        (1)人身傷亡;
        (2)故意、重大過失              。

        解析:
        1、違約責任的概念和特征
            (1)違約責任是違反合同的民事責任的簡稱,是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同約定所應承擔的民事責任。民法通則第111條、合同法第107條對違約責任均做了概括性規定。
            (2)違約責任具有以下特征:
            第一,違約責任是一種民事責任。
            第二,違約責任是違約的當事人一方對另一方承擔的責任。合同關系的相對性決定了違約責任的相對性,即違約責任是合同當事人之間的民事責任,合同當事人以外的第三人對當事人之間的合同不承擔違約責任。具體而言:(1)違約責任是合同當事人的責任,不是合同當事人的輔助人(如代理人)的責任;(2)合同當事人對于因第三人的原因導致的違約承擔責任。
            第三,違約責任是當事人不履行或不完全履行合同的責任。首先,違約責任是違反有效合同的責任。合同有效是承擔違約責任的前提。其次,違約責任以當事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產生違約責任的違約行為有兩種情形:一是一方不履行合同義務,即未按合同約定提供給付;二是履行合同義務不符合約定條件,即其履行存在瑕疵。
            第四,違約責任具有補償性和一定的任意性。其一,違約責任以補償守約方因違約行為所受損失為主要目的,以損害賠償為主要責任形式,故具有補償性質。其二,違約責任可以由當事人在法律規定的范圍內約定,具有一定的任意性。
            2、違約責任的構成要件
            一般而言,違約責任的構成要件有二:(1)有違約行為;(2)無免責事由。前者稱為違約責任的積極要件,后者稱為違約責任的消極要件。此處僅討論其積極要件,即違約行為。
            (1)違約行為的概念
            違約行為,是指當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的行為。這一定義表明:
        第一,違約行為的主體是合同當事人。合同具有相對性,違反合同的行為只能是合同當事人的行為。如果由于第三人的行為導致當事人一方違反合同,對于合同對方來說只能是違反合同的當事人實施了違約行為,第三人的行為不構成違約。
        第二,違約行為是一種客觀的違反合同的行為。違約行為的認定以當事人的行為是否在客觀上與約定的行為或者合同義務相符合為標準,而不管行為人的主觀狀態如何。
        第三,違約行為侵害的客體是合同對方的債權。因違約行為的發生,使債權人的債權無法實現,從而侵害了債權。
            (2)分類
        根據不同標準,可將違約行為做以下分類:
        第一,單方違約與雙方違約。雙方違約,是指雙方當事人分別違反了自己的合同義務。合同法第120條規定:當事人雙方都違反合同的,應當各自承擔相應的責任。可見,在雙方違約情況下,雙方的違約責任不能相互抵銷。
        第二,根本違約與非根本違約。以違約行為是否導致另一方訂約目的不能實現為標準,違約行為可作此分類。其主要區別在于,根本違約可構成合同法定解除的理由。
        第三,不履行、不完全履行與遲延履行。
        第四,實際違約與預期違約。
            3、實際違約
            實際違約,即實際發生的違約行為。實際違約的主要具體形態包括:
        (1)不履行。包括履行不能和拒絕履行。履行不能是指債務人在客觀上已經沒有履行能力。如在提供勞務的合同中,債務人喪失了勞動能力;在以特定物為標的的合同中,該特定物滅失。拒絕履行是指合同履行期到來后,一方當事人能夠履行而故意不履行合同規定的全部義務。
        (2)遲延履行。遲延履行是指合同債務已經到期,債務人能夠履行而未履行。
        (3)不適當履行。不適當履行是指債務人雖然履行了債務,但其履行不符合合同的約定,包括瑕疵給付(即履行有瑕疵,侵害對方履行利益,如給付數量不完全、給付質量不符合約定、給付時間和地點不當等)和加害給付(即因不適當履行造成對方履行利益之外的其他損失,如出售不合格產品導致買受人的損害)。
            4、預期違約
            預期違約也稱先期違約,是指在合同履行期限到來之前,一方無正當理由但明確表示其在履行期到來后將不履行合同,或者其行為表明其在履行期到來后將不可能履行合同。
        5、違約的免責事由
            免責事由也稱免責條件,是指當事人對其違約行為免于承擔違約責任的事由。合同法上的免責事由可分為兩大類,即法定免責事由和約定免責事由。法定免責事由是指由法律直接規定、不需要當事人約定即可援用的免責事由,主要指不可抗力;約定免責事由是指當事人約定的免責條款。有人認為,抗辯權也可成為免責事由。其實,行使抗辯權并不構成違約,因而無責可免。

        解析:
        1、締約過失責任的概念
            所謂締約過失責任,是指在訂立合同過程中,一方因違背其依據誠實信用原則所應盡的義務而致另一方信賴利益的損失,依法應承擔的民事責任。合同法第42條對此做了規定。
            所謂信賴利益損失,是指一方實施某種行為后,另一方對此產生了信賴(如相信其會與己方訂立合同),并為此而支付了一定的費用,后因對方違反誠實信用原則導致合同未成立或無效,該費用不能得到補償,因而受到損失。此項損失,既包括財產的直接減少(積極損失),也包括應增加而未增加的利益(如履約收益)。
            2、締約過失責任的賠償范圍
            根據合同法的規定,締約過失責任的形式是損害賠償。締約過失損害賠償的范圍,是相對人因締約過失而遭受的信賴利益損失,包括直接損失和間接損失。具體而言:(1)在合同不成立,或雖已成立但被宣告為無效或被撤銷的情況下,構成締約過失的一方應賠償對方的直接損失通常包括訂立合同的費用(如旅差費、通訊費)、準備履行合同所支出的費用(如倉庫預租費)以及上述費用的利息,間接損失主要指對方因此喪失商機所造成的損失;(2)由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡照顧、保護義務而使對方遭受人身損害時,應賠償因此產生的實際財產損失;(3)由于一方當事人在訂立合同的過程中未盡通知、說明義務致使另一方遭受財產損失時,也應賠償其實際財產損失。




        第十三講  買賣合同
        一、標的物所有權轉移時間
        1、原則
        (1)動產:約定       交付;
        (2)不動產:登記。
        2、注意:動產指一切動產,包括汽車、飛機、輪船等特殊動產。
        二、風險負擔轉移時間(合同法142-148條)
        考點:買賣合同中標的物的風險轉移時間?
        風險負擔,指非可歸因于任何一方當事人的原因,標的物發生的毀損滅失的損失承擔。
        1、原則:
        (1) 動產:約定        交付;
        (2)不動產:約定       交付(《商品房買賣解釋》)
        推論:不動產等的所有權和風險負擔不一致。

        2、全圖:                       送貨上門、上門提貨
        1、有約定                           代辦托運(合同法141):貨交第一承運人
                          現實交付      郵寄
                                        交付地點不明確的:交付第一承運人(合同法141)
                              擬制交付:交付單證代替現實交付(合同法135)
                1、原則   簡易交付(物25):無須實際轉移占有(合140條)
                          占有改定(物27):約定物權發生變動,但物由出讓人繼續占有
                         指示交付(物26):第三人占有動產+轉讓對第三人的返還請求權
                             ★1、所有權保留:交付主義
        2、無約定                  2、分期付款:交付主義
        (交付主義)             ★3、試用買賣:簡易交付為標準
                         1、★在途買賣:合同成立之時(144)
                    2、例外               ★1、出賣人違約:買受人原因導致,風險移轉(143)
                         2、違約之時  ★2、買受人拒絕受領:風險自違約時移轉(146)
                                      ★3、出賣人瑕疵履行遭到拒絕或解除:
        出賣人承擔(148) 

        誰違約,誰承擔風險

        3、風險負擔與違約責任相分離原則
        (1)共同點:均產生了損失
        (2)不同點:對損失的分配依據不同
        A、風險負擔:與雙方無關的原因產生風險,法定的分配
        B、違約責任:與一方、雙方或第三人的行為相關,合同中違約一方承擔
        考法:
        甲乙約定賣方甲負責將所賣貨物運送至買方乙指定的倉庫。甲如約交貨,乙驗收收貨,但甲未將產品合格證和原產地證明文件交給乙。乙已經支付80%的貨款。交貨當晚,因山洪暴發,乙倉庫內的貨物全部毀損。下列哪些表述是正確的?(2013-61)
        A.乙應當支付剩余20%的貨款
        B.甲未交付產品合格證與原產地證明,構成違約,但貨物損失由乙承擔
        C.乙有權要求解除合同,并要求甲返還已支付的80%貨款
        D.甲有權要求乙支付剩余的20%貨款,但應補交已經毀損的貨物

        三、無權處分時買賣合同的效力
        買賣合同司法解釋
        第三條  當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的,人民法院不予支持。
        出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移,買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的,人民法院應予支持。
           
        合同法
        第51條  無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。

        1、買賣合同與處分行為的區分

        2、無權處分時買賣合同效力的認定與合同責任的承擔
        (1)買賣合同的效力
        (2)合同責任的承擔

        考法:
        甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司,為擔保乙公司依約支付租金,丙公司擔任保證人,丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時,經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意,將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后,乙公司為現金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司,丙公司和丁公司均已付款,但乙公司沒有依約交付挖掘機……請問:乙公司與丙公司、丁公司簽訂挖掘機買賣合同的效力如何?[ 答:兩份合同均為有效。]

        四、重要交通工具的多重買賣(物權法23、24,買賣合同解釋10)
        物權法
        第二十三條 動產物權的設立和轉讓,自交付時發生效力,但法律另有規定的除外。
        第二十四條 船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅,未經登記,不得對抗善意第三人。
        買賣合同司法解釋
        第十條  出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的,應當按照以下情形分別處理:
        (一)先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續等合同義務的,人民法院應予支持;
        (二)均未受領交付,先行辦理所有權轉移登記手續的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的,人民法院應予支持;
        (三)均未受領交付,也未辦理所有權轉移登記手續,依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續等合同義務的,人民法院應予支持;
        (四)出賣人將標的物交付給買受人之一,又為其他買受人辦理所有權轉移登記,已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的,人民法院應予支持。[交付優先于登記]
        考法:
        1、2013年10月21日,甲將自己的一輛奔馳車以35萬元價格賣給乙,甲當天就讓乙將車開走,雙方約定七日后乙付清全款并辦理過戶手續。2013年10月23日,丙知道此交易,向甲表示愿以39萬元購買該車,甲當即答應,并于當天與丙辦理了過戶手續。乙起訴甲、丙,要求判令汽車歸自己所有,并登記到自己名下。下列哪些說法是正確的?
        A.2013年10月21日后,該車歸乙所有
        B.甲、丙應將車過戶到乙名下
        C.2013年10月23日后,該車歸丙所有
        D.甲、丙無需將車過戶到乙名下

        2、甲有奧拓車一輛。2013年3月15日,甲與乙訂立了買賣該奧拓車的合同,約定價金4萬元。由于乙現金不夠,甲未將該奧拓車交付與乙,約定五日后乙到甲的住處付錢取車。隨后甲又向乙提出,需借用該奧拓車幾天,乙表示同意。2013年3月17日,不知情的丙找到甲,提出愿以4.5萬元購買該車,甲同意并當場讓丙將車開走。下列說法正確的有?(    )
        A.甲、乙的買賣合同生效時,乙直接取得該奧拓車的所有權
        B.2013年3月15日到2013年3月17日間,乙取得該奧拓車的所有權
        C.由于甲未將奧拓車交付給乙,所以乙一直未取得該奧拓車的所有權
        D.2013年3月17日后,丙取得了該奧拓車的所有權


        結論:                                                                         。

        五、普通動產的多重買賣(物權法23條,買賣合同解釋9條)
        買賣合同司法解釋
        第九條  出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的,應當按照以下情形分別處理:
        (一)先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的,人民法院應予支持;
        (二)均未受領交付,先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的,人民法院應予支持;
        (三)均未受領交付,也未支付價款,依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的,人民法院應予支持。

        考法:
        甲有件玉器,欲轉讓,與乙簽訂合同,約好10日后交貨付款;第二天,丙見該玉器,愿以更高的價格購買,甲遂與丙簽訂合同,丙當即支付了80%的價款,約好3天后交貨;第三天,甲又與丁訂立合同,將該玉器賣給丁,并當場交付,但丁僅支付了30%的價款。后乙、丙均要求甲履行合同,訴至法院。下列哪一表述是正確的?(2013-11)
        A.應認定丁取得了玉器的所有權
        B.應支持丙要求甲交付玉器的請求
        C.應支持乙要求甲交付玉器的請求
        D.第一份合同有效,第二、三份合同均無效

        結論:                                                                         。


        六、關于買賣合同司法解釋的準用
        買賣合同司法解釋
        第四十五條  法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規定的,依照其規定;沒有規定的,人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規定,參照適用買賣合同的有關規定。
        權利轉讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關規定的,人民法院應當首先引用合同法第一百七十四條的規定,再引用買賣合同的有關規定。

        合同法
        第124條 本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同,適用本法總則的規定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。
        第174條 法律對其他有償合同有規定的,依照其規定;沒有規定的,參照買賣合同的有關規定。

        考法:
        下列甲與乙簽訂的哪些合同有效?(2011-58)
        A.甲與乙簽訂商鋪租賃合同,約定待辦理公證后合同生效。雙方未辦理合同公證,甲交付商鋪后,乙支付了第1個月的租金
        B.甲與乙簽署股權轉讓協議,約定甲將其對丙公司享有的90%股權轉讓給乙,乙支付1億元股權受讓款。但此前甲已將該股權轉讓給丁
        C.甲與乙簽訂相機買賣合同,相機尚未交付,也未付款。后甲又就出賣該相機與丙簽訂買賣合同
        D.甲將商鋪出租給丙后,將該商鋪出賣給乙,但未通知丙


        解析:
        一、買賣合同的概念和特征
        (一)買賣合同的概念
        買賣合同是一方轉移標的物的所有權于另一方,另一方支付價款的合同。轉移所有權的一方為出賣人或賣方,支付價款而取得所有權的一方為買受人或者買方。買賣是商品交換最普遍的形式,也是典型有償合同。根據《合同法》第174、175條的規定,法律對其他有償合同的事項未作規定時,參照買賣合同的規定;互易等移轉標的物所有權的合同,也參照買賣合同的規定。
        (二)買賣合同的特征
        1、買賣合同是有償合同。買賣合同的實質是以等價有償方式轉讓標的物的所有權,即出賣人移轉標的物的所有權于買方,買方向出賣人支付價款。這是買賣合同的基本特征,使其與贈與合同相區別。
        2、買賣合同是雙務合同。在買賣合同中,買方和賣方都享有一定的權利,承擔一定的義務。而且,其權利和義務存在對應關系,即買方的權利就是賣方的義務,買方的義務就是賣方的權利。
        3、買賣合同是諾成合同。買賣合同自雙方當事人意思表示一致就可以成立,不需要交付標的物。
        4、買賣合同一般是不要式合同。通常情況下,買賣合同的成立并不需要具備一定的形式要件,但法律另有規定者除外。

        二、買賣合同的成立及效力
        (一)買賣合同的成立
        1、當事人之間沒有書面合同的處理(買賣合同司法解釋第1條)
        (1)一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的,應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據,對買賣合同是否成立作出認定。
        (2)對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱,買賣合同當事人一方可以此證明存在買賣合同關系,但有相反證據足以推翻的除外。
        2、當事人簽訂預約合同的處理(買賣合同司法解釋第2條)
        當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同,約定在將來一定期限內訂立買賣合同,一方不履行訂立買賣合同的義務,對方有權請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。
        (二)買賣合同的效力(買賣合同司法解釋第3條)
        1、出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權的,當事人一方不能以此為由主張合同無效。
        2、出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移,買受人有權要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償。

        三、標的物交付和所有權轉移
        (一)標的物交付
        1、交付的形態。標的物的交付可分為現實交付和觀念交付。現實交付是指標的物交由買受人實際占有;觀念交付包括返還請求權讓與、占有改定和簡易交付。
        2、交付的時間。出賣人應當按照約定的期限交付標的物。約定交付期間的,出賣人可以在該交付期間內的任何時間交付。當事人沒有約定標的物的交付期限或者約定不明確的,適用《合同法》第61條、第62條第(4)項的規定。標的物在訂立合同之前已為買受人占有的,合同生效的時間為交付時間。
        3、交付的地點。出賣人應當按照約定的地點交付標的物。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確,依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的,適用下列規則:(1)標的物需要運輸的,出賣人應當將標的物交付給第一承運人以運交給買受人;(2)標的物不需要運輸,出賣人和買受人訂立合同時知道標的物在某一地點的,出賣人應當在該地點交付標的物;不知道標的物在某一地點的,應當在出賣人訂立合同時的營業地交付標的物。
        4、交付標的物的數量。出賣人多交標的物的,買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的,按照合同的價格支付價款;買受人拒絕接收多交部分的,應當及時通知出賣人。買受人拒絕接收多交部分標的物的,可以代為保管多交部分標的物;買受人有權主張出賣人負擔代為保管期間的合理費用;買受人有權主張出賣人承擔代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失。
        5、有關單證和資料的交付。出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料,包括保險單、保修單、普通發票、增值稅專用發票、產品合格證、質量保證書、質量鑒定書、品質檢驗證書、產品進出口檢疫書、原產地證明書、使用說明書、裝箱單等。(買賣合同司法解釋第7條)
        6、電子信息產品的交付。標的物為無需以有形載體交付的電子信息產品,當事人對交付方式約定不明確,且依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的,買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。(買賣合同司法解釋第5條)
        7、交付的證明。出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務,買受人不認可的,出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實。合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證,買受人可以普通發票證明已經履行付款義務,但有相反證據足以推翻的除外。(買賣合同司法解釋第8條)
        (二)所有權轉移
        1、標的物的所有權自標的物交付時起轉移,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。一般而言,如果是動產買賣,標的物所有權自交付時發生轉移;如果是不動產買賣,標的物所有權自登記時發生轉移。
        2、標的物所涉知識產權的歸屬。出賣具有知識產權的計算機軟件等標的物的,除法律另有規定或者當事人另有約定的以外,該標的物的知識產權不屬于買受人。
        3、出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的,應當按照以下情形分別處理:(1)先行受領交付的買受人有權請求確認所有權已經轉移;(2)均未受領交付,先行支付價款的買受人有權請求出賣人履行交付標的物等合同義務;(3)均未受領交付,也未支付價款,依法成立在先合同的買受人有權請求出賣人履行交付標的物等合同義務。
        4、出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同,在買賣合同均有效的情況下,買受人均要求實際履行合同的,應當按照以下情形分別處理:(1)先行受領交付的買受人有權請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續等合同義務;(2)均未受領交付,先行辦理所有權轉移登記手續的買受人有權請求出賣人履行交付標的物等合同義務;(3)均未受領交付,也未辦理所有權轉移登記手續,依法成立在先合同的買受人有權請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續等合同義務;(4)出賣人將標的物交付給買受人之一,又為其他買受人辦理所有權轉移登記,已受領交付的買受人有權請求將標的物所有權登記在自己名下。

        四、標的物風險負擔和孳息歸屬
        (一)標的物風險負擔
        1、標的物風險負擔,是指買賣合同履行過程中發生的標的物意外毀損滅失的風險由哪一方當事人負擔。在買賣合同中,對于債務不履行或不協助履行,標的物的風險通常由有過失的一方負擔。在標的物非因雙方當事人的故意或過失而發生意外毀損滅失的情況下,根據合同法規定,風險負擔按交付原則確定。具體來說,即標的物毀損滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規定或當事人另有約定的除外。
        2、風險負擔具體規則:(1)買受人親自提取標的物的,出賣人將標的物置于約定或法定地點時起,風險由買受人承擔。(2)出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物,除當事人另有約定外,自合同成立時起,在途風險由買受人承擔。出賣人在合同成立時知道或者應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人的,由出賣人負擔風險。(3)對于需要運輸的標的物,沒有約定交付地點或約定不明確的,自出賣人將標的物交付給第一承運人起,風險由買受人承擔。“標的物需要運輸的”是指標的物由出賣人負責辦理托運,承運人系獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者的情形。(4)買受人受領遲延的,自遲延成立時起由買受人負擔標的物風險。(5)出賣人按照約定未交付有關標的物的單證和資料的,不影響風險的轉移。(6)因標的物質量不符合要求致使不能實現合同目的,買受人拒絕接受標的物或者解除合同的,風險由出賣人承擔。(7)風險由買受人承擔的,不影響因出賣人違約、買受人要求其承擔違約責任的權利。 (8)當事人對風險負擔沒有約定,標的物為種類物,出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同,買受人不負擔風險。
        (二)孳息歸屬
        《物權法》第116條規定,天然孳息由所有權人取得;既有所有權人又有用益物權人的,由用益物權人取得。當事人另有約定的,從其約定。法定孳息,沒有約定或者約定不明的,按照交易習慣取得。據此,買賣合同標的物孳息的歸屬應根據標的物所有權移轉時間、當事人約定、交易習慣等因素確定。

        五、標的物檢驗
        (一)檢驗的時間
        1、約定檢驗期的,應在檢驗期內檢驗。約定的檢驗期間過短,依照標的物的性質和交易習慣,買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的,該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間,并依法確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間的,應當以法律、行政法規規定檢驗期間或者質量保證期間為準。
        2.沒有約定檢驗期的,應當及時檢驗。買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規格的,可認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗,但有相反證據足以推翻的除外。(買賣合同司法解釋第15條,合同法第175條)
        (二)檢驗出瑕疵時的處理
        1、約定檢驗期的,買受人應在檢驗期內履行瑕疵通知義務,主張物的瑕疵擔保責任;怠于通知的,視為無瑕疵。
        2、未約定檢驗期的,買受人應在發現或應當發現標的物數量或質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或自標的物收到之日起2年內未通知出賣人的,視為無瑕疵;但對標的物有質量保證期的,適用質量保證期。“合理期間”應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素,依據誠實信用原則進行判斷。“2年”是最長的合理期間,該期間為不變期間,不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。(買賣合同司法解釋第17條)
        (三)出賣人依約向第三人交付標的物的檢驗
        出賣人和買受人之間約定的檢驗標準與買受人和第三人之間約定的檢驗標準不一致的,以出賣人和買受人之間約定的檢驗標準為準。

        六、違約責任
        (一)瑕疵擔保責任
        1、權利瑕疵擔保責任。該責任是出賣人違反權利瑕疵擔保義務的違約責任。標的物的權利瑕疵,可表現為出賣人未告知該標的物上負擔著第三人的權利,或者是出賣人未告知標的物無權處分。權利瑕疵須為在買賣合同成立時即已存在,且于合同成立后仍未能除去,同時買受人不知道權利瑕疵的存在;否則,出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。標的物存在權利瑕疵時,買受人可請求出賣人除去權利負擔,并可根據債務不履行的規定,請求出賣人負不履行債務或損害賠償的責任。
        2、物的瑕疵擔保責任。該責任是出賣人違反物的瑕疵擔保義務的違約責任。物的瑕疵是指標的物欠缺約定或法定品質。依其被發現的難易程度,物的瑕疵可劃分為表面瑕疵和隱蔽瑕疵。認定物的瑕疵的標準,合同有約定的,依合同約定;如無約定而由出賣人提供標的物的樣品或有關標的物的質量說明的,以該樣品或說明的質量標準為依據。不存在上述兩種依據時,如當事人事后協商標準,依協商標準;如無協商標準,按照合同的有關條款或交易習慣所確定的標準。如標準仍不能確定的,按照國家標準、行業標準履行;沒有國家標準、行業標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。標的物瑕疵應由出賣人負擔保義務時,如有瑕疵,買受人可以請求減少價款,也可以要求出賣人更換、修理,或者自行修理,費用由出賣人負擔。因標的物的瑕疵使合同目的不能實現時,買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。合同約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任,但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵,出賣人無權主張依約減輕或者免除瑕疵擔保責任。買受人在締約時知道或者應當知道標的物質量存在瑕疵的,無權主張出賣人承擔瑕疵擔保責任,但買受人在締約時不知道該瑕疵會導致標的物的基本效用顯著降低的除外。
        (二)質量保證金、違約金、定金
        1、買受人依約保留部分價款作為質量保證金,出賣人在質量保證期間未及時解決質量問題而影響標的物的價值或者使用效果,出賣人不得主張支付該部分價款。
        2、合同對付款期限作出的變更,不影響當事人關于逾期付款違約金的約定,但該違約金的起算點應當隨之變更。合同約定逾期付款違約金,出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金的,不影響出賣人向買受人主張該違約金。合同約定逾期付款違約金,但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任,出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時有權請求買受人依約支付逾期付款違約金,但對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外。合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法,出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的,可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎,參照逾期罰息利率標準計算。
        3、合同因違約而解除后,守約方有權主張繼續適用違約金條款;但約定的違約金過分高于造成的損失的,可以參照《合同法》第114條第2款的規定處理。(買賣合同司法解釋第26條)
        4、合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失,對方請求賠償超過定金部分的損失的,人民法院可以并處,但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。(買賣合同司法解釋第28條)
        (三)違約損害賠償
        1、合同當事人一方違約造成對方損失,對方主張賠償可得利益損失的,應當根據當事人的主張,依據《合同法》第113、119條、《買賣合同解釋》第30、31條等規定進行認定。(買賣合同司法解釋第29條)
        2、合同當事人一方違約造成對方損失,對方對損失的發生也有過錯,違約方有權主張扣減相應的損失賠償額。(買賣合同司法解釋第30條,過失相抵)
        3、合同當事人一方因對方違約而獲有利益,違約方有權主張從損失賠償額中扣除該部分利益。(買賣合同司法解釋第31條,損益同銷)
        (四)因違約解除合同
        1、因標的物主物有瑕疵而解除合同時,解除合同的效力及于從物;從物有瑕疵的,僅能部分解除合同,解除的效力不及主物。標的物為數物時,其中一物有瑕疵的,買受人僅得就有瑕疵的物解除合同;數物之價值不能分離的,則可就數物解除合同。買賣標的物是分批交付的,買受人只能就不能達到合同目的的該批標的物部分解除合同,但各批標的物有關聯的,則可就該批以及以后的各批標的物解除合同。
        2、出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務,致使買受人不能實現合同目的,買受人有權主張解除合同。(買賣合同司法解釋第25條)

        七、所有權保留
        (一)所有權保留的適用范圍
        當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的,標的物的所有權屬于出賣人。所有權保留規則僅適用于動產,不適用于不動產。
        (二)出賣人的取回權
        1、取回權的適用情形。所有權轉移前,買受人有下列情形,對出賣人造成損害的,出賣人可取回標的物:(1)未按約定支付價款的;(2)未按約定完成特定條件的;(3)將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。
        2、取回權的例外。下列情形出賣人不得行使取回權:(1)買受人已支付總價款75%以上;(2)第三人善意取得標的物所有權或者其他物權。
        3、行使取回權的后果。(1)取回的標的物價值顯著減少,出賣人有權請求買受人賠償損失。(2)買受人在雙方約定或出賣人指定的回贖期間內,消除出賣人取回標的物的事由,有權回贖標的物。買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的,出賣人可以另行出賣標的物。出賣人另行出賣標的物的,出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的,應返還原買受人;如有不足,出賣人要求原買受人清償的,人民法院應予支持,但原買受人有證據證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。

        八、特種買賣合同
        (一)分期付款買賣
        1、分期付款買賣,是指買受人將其應付的總價款,在一定期限內分次向出賣人支付的買賣合同。買受人將應付的總價款在一定期間內至少分三次向出賣人支付的,才能認定為分期付款。(買賣合同司法解釋第25條1款)
        2、分期付款買賣的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的1/5,出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同;合同作出相反約定,損害買受人利益的,約定無效。(買賣合同司法解釋第25條2款)
        3、出賣人解除合同的,可以向買受人要求支付該標的物的使用費;當事人對標的物的使用費沒有約定的,可以參照當地同類標的物的租金標準確定。合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領價金,出賣人扣留的金額超過標的物使用費以及標的物受損賠償額,買受人有權請求返還超過部分。
        (二)樣品買賣
        樣品買賣,又稱貨樣買賣,是指標的物品質依一定樣品而定的買賣。憑樣品買賣的當事人應當封存樣品,并可以對樣品質量予以說明。出賣人交付的標的物應當與樣品及其說明的質量相同;憑樣品買賣的買受人不知道樣品有隱蔽瑕疵的,即使交付的標的物與樣品相同,出賣人交付的標的物的質量仍然應當符合同種物的通常標準。合同約定的樣品質量與文字說明不一致且發生糾紛時當事人不能達成合意,樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變化的,應當以樣品為準;外觀和內在品質發生變化,或者當事人對是否發生變化有爭議而又無法查明的,應當以文字說明為準。
        (三)試用買賣
        1、試用買賣,又稱為試驗買賣,是指合同成時出賣人將標的物交付給買受人試用,買受人在試用期間內決定是否購買的買賣。一般認為,試用買賣合同屬于附停止條件的買賣合同。試用買賣的當事人可以約定標的物的試用期間;對試用期間沒有約定或者約定不明確,依照《合同法》第61條的規定仍不能確定的,由出賣人確定。試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物,也可以拒絕購買。試用期間屆滿,買受人對是否購買標的物未作表示的,視為購買。試用買賣的買受人在試用期內已經支付一部分價款的,應當認定買受人同意購買,但合同另有約定的除外。在試用期內,買受人對標的物實施了出賣、出租、設定擔保物權等非試用行為的,應當認定買受人同意購買。
        2、買賣合同存在下列約定內容之一的,不屬于試用買賣:(1)約定標的物經過試用或者檢驗符合一定要求時,買受人應當購買標的物;(2)約定第三人經試驗對標的物認可時,買受人應當購買標的物;(3)約定買受人在一定期間內可以調換標的物;(4)約定買受人在一定期間內可以退還標的物。
        (四)拍賣
        根據我國拍賣法,拍賣是指以公開競價的形式,將特定物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。具體地說,買賣公開進行,參加競拍的人在拍賣現場根據拍賣師的叫價決定是否應價,當某人的應價經拍賣師三次叫價無人競價時,拍賣師以落槌或以其他公開表示拍定的方式確認買賣成交。

        九、商品房買賣合同
        (一)商品房買賣合同的成立與效力
        商品房買賣合同是指房地產開發企業將尚未建成或已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人,買受人支付價款的合同。
        1、商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。
        2、出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的,如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由,導致商品房買賣合同未能訂立的,出賣人應當將定金返還買受人。商品房的認購、訂購、預訂等協議具備商品房買賣合同的主要內容,并且出賣人已經按照約定收受購房款的,該協議應當認定為商品房買賣合同。
        3、出賣人未取得商品房預售許可證明,與買受人訂立的商品房預售合同,應當認定無效,但是在起訴前取得商品房預售許可證明的,可以認定有效。商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案,不因此確認合同無效。當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的,從其約定,但當事人一方已經履行主要義務、對方接受的除外。
        (二)懲罰性賠償
        1、具有下列情形之一,導致商品房買賣合同目的不能實現的。無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失,并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款1倍的賠償責任:(1)商品房買賣合同訂立后,出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;(2)商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人。
        2、出賣人訂立商品房買賣合同時,具有下列情形之一,導致合同無效或者被撤銷、解除的,買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失,并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款1倍的賠償責任:(1)故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明;(2)故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實;(3)故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。
        3、房屋實際面積小于合同約定面積的,面積誤差比超過3%部分的房價款由出賣人雙倍返還買受人。
        (三)因違約解除合同
        1、出賣人惡意違約。出賣人具有最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《商品房買賣合同解釋》)第8、9條所規定的情形,惡意違約的,買受人有權解除合同。
        2、出賣人根本違約。
        (1)因房屋主體結構質量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主體結構質量經核驗確屬不合格,買受人有權請求解除合同和賠償損失。(2)因房屋質量問題嚴重影響正常居住使用,買受人有權請求解除合同和賠償損失。交付使用的房屋存在質量問題,在保修期內,出賣人應當承擔修復責任;出賣人拒絕修復或者在合理期限內拖延修復的,買受人可以自行或者委托他人修復。修復費用及修復期間造成的其他損失由出賣人承擔。 (3)出賣人交付使用的房屋套內建筑面積或者建筑面積與商品房買賣合同約定面積不符,合同有約定的,按照約定處理;合同沒有約定或者約定不明確的,面積誤差比絕對值超出3%,買受人有權請求解除合同、返還已付購房款及利息。買受人同意繼續履行合同,房屋實際面積大于合同約定面積的,面積誤差比在3%以內部分的房價款由買受人按照約定的價格補足,面積誤差比超出3%部分的房價款由出賣人承擔,所有權歸買受人。(4)出賣人遲延交付房屋,經催告后在3個月的合理期限內仍未履行,買受人有權請求解除合同,但當事人另有約定的除外。法律沒有規定或者當事人沒有約定,經對方當事人催告后,解除權行使的合理期限為3個月。對方當事人沒有催告的,解除權應當在解除權發生之日起1年內行使;逾期不行使的,解除權消滅。 (5)合同約定或者法律規定的辦理房屋所有權登記的期限屆滿后超過1年,由于出賣人的原因,導致買受人無法辦理房屋所有權登記的,買受人有權請求解除合同和賠償損失。
        3、買受人根本違約。買受人遲延支付購房款,經催告后在3個月的合理期限內仍未履行,出賣人有權請求解除合同,但當事人另有約定的除外。
        4、涉及擔保貸款的解除。(1)商品房買賣合同約定,買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的,對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的,當事人可以請求解除合同,出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。(2)因商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除,致使商品房擔保貸款合同的目的無法實現,當事人有權請求解除商品房擔保貸款合同。(3)商品房買賣合同被確認無效或者被撤銷、解除后,商品房擔保貸款合同也被解除的,出賣人應當將收受的購房貸款和購房款的本金及利息分別返還擔保權人和買受人。




        第十四講  保證合同
        一、一般保證與連帶責任保證
        1、一般保證
        考點:先訴抗辯權及其限制?(擔保法17)
        一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。
        有下列情形之一的,保證人不得行使前款規定的權利
            (一)債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;還包括:債務人下落不明、移居境外,且無財產可供執行(擔保法解釋25)。
            (二)人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序的;
            (三)保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。
        考法:
        出現下列何種情形時,一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權?〔2003-36〕
            A.債務人被宣告失蹤,且無可供執行的財產
            B.債務人移居國外,但國內有其購買現由親屬居住的住宅
            C.債務人被宣告破產,中止執行程序的
        D.保證人曾以書面方式向主合同當事人以外的第三人表示放棄先訴抗辯權

        2、連帶責任保證

        二、按份的共同保證與連帶的共同保證
        1、連帶/按份的確定——須為“外部約定”:
        (1)各保證人與債權人沒有約定保證份額的,應當認定為連帶共同保證。
        (2)連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的,人民法院不予支持。〔擔保法解釋19〕
        考法:
        甲公司向銀行貸款1000萬元,乙公司和丙公司向銀行分別出具擔保函:“在甲公司不按時償還1000萬元本息時,本公司承擔保證責任。”關于乙公司和丙公司對銀行的保證債務,下列哪一表述是正確的?(2011-10)
        A.屬于選擇之債
        B.屬于連帶之債
        C.屬于按份之債
        D.屬于多數人之債


        2、連帶、按份共同保證,與一般保證、連帶責任保證的關系
        (1)一般保證、連帶責任保證——外部——保證人與債務人的責任劃分。
        (2)按份保證、連帶保證——內部——各個保證人的責任范圍。

        3、共同保證人的追償
        (1)按份共同保證——向主債務人(履行范圍)。
        (2)連帶共同保證——向主債務人(履行范圍)/向其他保證人(內部份額、平均)。
        考點1:“先后順序”——〔擔保法解釋20條2款〕連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償的部分,由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔。
        考點2:形成保證的特殊方式:債權人分別與各保證人簽訂保證合同,既未約定保證份額,也未約定保證形式      連帶責任保證(各保證人與債務人連帶)+連帶共同保證(各保證人之間也連帶)。(擔保法解釋19條)
        考法:
        甲對乙享有60萬元債權,丙、丁分別與甲簽訂保證合同,但未約定保證責任的范圍和方式。下列關于乙、丙、丁關系的表述何者正確?〔2005-85〕
        A.丙、丁的保證都為連帶責任保證
        B.丙、丁對乙的全部債務承擔保證責任,但彼此之間不負連帶責任
        C.若丙與丁事后約定各自擔保乙的30萬元債務,該約定未經甲的同意不能生效
        D.若丁代乙清償了全部債務,應首先向乙追償,若乙不能償還再要求丙分擔責任


        三、保證期間
        1、保證期間的意義
        (1)行使保證權的期間——不行使,權利消滅——除斥期間。
        (2)保證權的行使方式
        ①一般保證:對債務人提起訴訟或者申請仲裁〔擔保法25〕
        ②連帶責任保證:要求保證人承擔保證責任〔擔保法26〕
        (3)保證權的行使效果:保證之債訴訟時效起算
        ①一般保證:針對主債務人的判決、裁決生效之日〔擔保法解釋34〕
        ②連帶責任保證:向保證人提出要求之日〔擔保法解釋34〕

                 A(主債期滿)         ●C(行使保證權)   B(保證期間屆滿)
                  主債訴訟時效
                                                 連帶責任保證訴訟時效
                                       C
                                       C       ●        一般保證訴訟時效
                                            
         C’(針對主債務人的判決、裁決生效之日)

        2、一般情形下保證期間的確定〔擔保法25、26條;擔保法解釋33〕
        (1)起算:主債到期(未定期限的合同,則為要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日);
        (2)期間長度
        第一,從約定;
        第二,未約定時:六個月——自主債務履行期屆滿之日起〔擔保法25、26〕。
        ①確實未約定;
        ②視為未約定:約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限〔擔釋32〕
        第三,視為約定不明時,二年〔擔保法解釋32〕
        例外:債務人破產時,保證期間的確定?〔擔保法解釋44〕
        (1)起算:債務人破產程序終結之日;
        (2)期間長度:為債務人破產程序終結之日6個月,不得另行約定。
        考法:
        1、甲向乙借款5萬元,還款期限6個月,丙作保證人,約定丙承擔保證責任直至甲向乙還清本息為止。丙的保證責任期間應如何計算?〔2004-5〕
        A.主債務履行期屆滿之日起6個月   
        B.借款發生之日起2年
        C.借款發生之日起6個月   
        D.主債務履行期屆滿之日起2年

        2、甲公司與乙公司達成還款計劃書,約定在2012年7月30日歸還100萬元,8月30日歸還200萬元,9月30日歸還300萬元。丙公司對三筆還款提供保證,未約定保證方式和保證期間。后甲公司同意乙公司將三筆還款均順延3個月,丙公司對此不知情。乙公司一直未還款,甲公司僅于2013年3月15日要求丙公司承擔保證責任。關于丙公司保證責任,下列哪一表述是正確的?(2014-10)
        A.丙公司保證擔保的主債權為300萬元
        B.丙公司保證擔保的主債權為500萬元
        C.丙公司保證擔保的主債權為600萬元
        D.因延長還款期限未經保證人同意,丙公司不再承擔保證責任

        3、胡某于2006年3月10日向李某借款100萬元,期限3年。2009年3月30日,雙方商議再借100萬元,期限3年。兩筆借款均先后由王某保證,未約定保證方式和保證期間。李某未向胡某和王某催討。胡某僅于2010年2月歸還借款100萬元。關于胡某歸還的100萬元,下列哪一表述是正確的?(2014-13)
        A.因2006年的借款已到期,故歸還的是該筆借款
        B.因2006年的借款無擔保,故歸還的是該筆借款
        C.因2006年和2009年的借款數額相同,故按比例歸還該兩筆借款
        D.因2006年和2009年的借款均有擔保,故按比例歸還該兩筆借款

        4、材料②:2014年4月,甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協議二》,約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務由丙公司承擔,且甲公司法定代表人張某為該筆債務提供保證,但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負債提供房產抵押擔保的李某對《協議二》并不知情。同年5月,丁公司債權到期。關于《協議二》中張某的保證期間和保證債務訴訟時效,下列表述正確的是:(2013-88)
        A.保證期間為2012年5月起6個月
        B.保證期間為2012年5月起2年
        C.保證債務訴訟時效從2012年5月起算
        D.保證債務訴訟時效從2012年11月起算

        四、主債變動對保證責任的影響
        1、主債權轉讓
        (1)原則:保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。〔擔保法22后半段〕
        (2)例外:但是保證人與債權人事先約定①僅對特定的債權人承擔保證責任或者②禁止債權轉讓的,保證人不再承擔保證責任。〔擔保法解釋28條后半段〕
        注意比較:抵押情況與之相似——債權轉讓的,擔保該債權的抵押權一并轉讓,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。〔物權法192條后半段〕

        2、主債務轉讓〔擔保法23〕〔擔保法解釋29〕
        (1)全部轉讓:應當取得保證人書面同意;
        保證人對未經其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任。
        (2)部分轉讓:保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。
        注意比較:(抵押、質押、留置)第三人提供擔保,未經其書面同意,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任。〔物權法175〕

        3、債權數額變更
        (1)保證合同另有約定的,按照約定〔擔保法24〕
        (2)未經保證人同意的:(“從輕規則”)〔擔保法解釋30條1款〕
        A、如果減輕債務人的債務的,保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;
        B、如果加重債務人的債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。

        第十五講  重要合同
        一、贈與合同
        解析:
        1、贈與人的任意撤銷權(合同法186條1款)
        (1)財產權利轉移前
        (2)三類贈與合同不得任意撤銷(2款):公益性質、道德性質和公證性質
        2、贈與人的法定撤銷權(合同法192條)
        (1)三種情形
        嚴重侵害贈與人或其近親屬的;不履行扶養義務的;不履行約定義務的
        (2)期限(知道或應當知道;1年)
        考點1:該法定撤銷權適用于所有的贈與合同,包括公益性質的、道德性質的和公證的贈與合同。
        3、贈與人的繼承人、法定代理人的法定撤銷權(合同法193條)
        (1)受贈人致贈與人:①死亡;②喪失行為能力
        (2)期限:知道或應當知道,6個月
        考點2:該撤銷權亦適用于所有的贈與合同類型。
        考法:
            甲公司員工魏某在公司年會抽獎活動中中獎,依據活動規則,公司資助中獎員工子女次年的教育費用,如員工離職,則資助失效。下列哪些表述是正確的?(2014-61)
            A.甲公司與魏某成立附條件贈與
            B.甲公司與魏某成立附義務贈與
            C.如魏某次年離職,甲公司無給付義務
            D.如魏某次年未離職,甲公司在給付前可撤銷資助

        表格 6:民法上的撤銷權詳表
        類別     可撤銷合同的撤銷權     效力待定合同的撤銷權     合同保全的撤銷權     贈與合同的撤銷權     可撤銷婚姻的撤銷權     抵押撤銷權
        法條依據     《合同法》 第54條     《合同法》 第47、48條     《合同法》 第74、75條     《合同法》 第192、193條     《婚姻法》 第11條     《物權法》第195條
        撤銷事由     欺詐、脅迫、乘人之危、顯示公平、重大誤解     限制民事行為能力人訂立合同、無權代理     債務人放棄債權、無償轉讓財產、低價轉讓與惡意相對人     嚴重侵害贈與人及其近親屬、不履行撫養義務、不履行合同義務     脅迫     實現抵押權的協議損害了其他債權人的利益
        行使方式     訴訟或仲裁     通知     訴訟     通知     向人民法院或登記機關請求     向人民法院
        行使時間     一年除斥期間     在法定代理人或本人追認前     一年、五年撤銷權除斥期間     贈與人一年內撤銷、 繼承人或法定代理人六月內撤銷     結婚登記之日起一年、 恢復人身自由之日起一年     一年除斥期間

        二、租賃合同
        解析之一:
        (一)概念
        1、出租人將租賃物交付給承租人使用、收益、承租人支付價金的合同。
        2、租賃期間不得超過20年,超過20年的,并非整個合同無效,而是超過部分無效。
        (二)轉租
        出租人                       承租人
                     房屋;合同
            侵權                    轉租;合同
        次承租人
        1、經過出租人的同意的
        考點:默示同意?出租人知道或者應當知道承租人轉租,但在六個月內未提出異議。(租賃合同解釋16條)
        (1)合同關系:出租人——承租人;承租人——次承租人;出租人——次承租人( );
        (2)侵權關系:出租人可以向第三人主張侵權責任。
        2、未經過出租人的同意的
        (1)合同關系:出租人可以解除租賃合同;解除租賃合同后,轉租合同終止,承租人向次承租人承擔違約責任;
        (2)侵權關系:出租人可以向第三人主張侵權責任。
        (三)買賣不破租賃(第229條)及其例外(租賃合同解釋20條)
        1、買賣不破租賃
        租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力。
        理解:在租賃合同有效期間,租賃物因買賣、繼承等使租賃物的所有權發生變更的,租賃合同對新所有權人仍然有效,新所有權人不履行租賃義務時,承租人得以租賃權對抗新所有權人。
        2、有如下例外:
        (1)先押后租且登記:房屋在出租前已設立抵押權(已登記),因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的;
        (2)先封后租:房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
        (四)房屋租賃合同中的優先購買權
        1、出租人未通知承租人行使優先購買權的(租賃合同解釋21條)
        (1)出租人賠償承租人的損失;
        (2)出租人與第三人的房屋買賣合同不因此無效。
        2、出租人與抵押權人協議折價、變賣租賃房屋償還債務的,承租人有優先購買權(租賃合同解釋22條)
        3、拍賣(租賃合同解釋23條)
        (1)出租人的通知義務:出租人應當在拍賣5日前通知承租人;
        (2)優先購買權的放棄:承租人未參加拍賣的。
        4、優先購買權的限制(租賃合同解釋24條)
        具有下列情形之一,承租人主張優先購買房屋的,人民法院不予支持:
        (1)存在物權性優先購買權的:房屋共有人行使優先購買權的;
        (2)出租人將房屋出賣給近親屬的:包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的;
        (3)視為放棄優先購買權的:出租人履行通知義務后,承租人在十五日內未明確表示購買的;
        (4)存在善意第三人的:第三人善意購買租賃房屋并已經辦理登記手續的。
        解析之二:
        1、租賃合同的概念
            租賃合同,是指出租人將租賃物交付給承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。在當事人中,提供物的使用或收益權的一方為出租人;對租賃物有使用或收益權的一方為承租人。租賃物須為法律允許流通的動產和不動產。
        2、房屋租賃合同
        2009 年最高人民法院發布了《關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《房屋租賃合同解釋》) ,就違章建筑的租賃作出如下規定:出租人就未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定建設的房屋,與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規劃許可證或者經主管部門批準建設的,人民法院應當認定有效。

        三、行紀合同、居間合同
        解析之一:
        (一)行紀合同
        1、行紀合同區別于委托合同
            委托合同    行紀合同
        主體    不限    國家批準的商事主體
        名義    一般以委托人名義    自己名義
        費用    委托人負責費用    行紀人負責費用
        自己買賣    不能自賣自賣    可以自買自賣
        當事人    不是一方當事人    為合同的一方當事人
        留置權    享有留置權(物權法)    享有留置權
        有償/無償    沒有約定的為無償    有償合同
        2、價格指示(《合同法》第418條1款、2款)
        (1)行紀人違反委托人的一般價格指示
        第一,低賣或高買:①需委托人同意;②行紀人補足價格差額,對委托人生效
        第二,低買或高賣(增加收益):①約定;②習慣;③歸委托人
        (2)委托人對價格有特別指示的,行紀人不得違背該指示賣出或者買入
        (二)居間合同
         1、促成合同成立,委托人支付報酬(提供機會,單方支付;充當媒介:雙方均支付);居間人費用自負。
        2、未促成合同成立的,不得要求支付報酬,委托人支付必要費用。
        解析之二:
            1、委托合同的概念和特征
            (1)委托合同又稱委任合同,是指委托人與受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同。其中,委托他人為自己處理事務的人稱委托人,接受他人委托的人稱受托人。
            (2)委托合同具有以下特征:
            第一,委托合同的標的是處理委托事務的行為。處理委托事務的行為既可以是法律行為,也可以是事實行為,但委托合同不適用于須當事人親自履行的身份行為和需要利用他人特定技能完成的行為。
            第二,委托合同建立在雙方的相互信任關系的基礎上。委托人委托受托人處理事務是以委托人對受托人的能力和信譽的信任為基礎的,因此,受托人必須親自辦理委托事務。
            第三,委托合同既可以是有償合同,也可以是無償合同。
            2、行紀合同的概念和特征
            (1)行紀合同,是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動,委托人支付報酬的合同。以自己名義為他人從事貿易活動的一方為行紀人,委托行紀人為自己從事貿易活動并支付報酬的一方為委托人。
            (2)行紀合同具有以下特征:
            第一,行紀合同的標的是行紀人為委托人進行貿易活動,通常表現為為委托人買入或賣出特定物品或財產權利。
            第二,行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動。行紀人為了委托人的利益,以自己的名義與第三人為交易活動,由此產生的權利義務由行紀人自己承擔。
            第三,行紀合同屬于雙務、有償合同。
            3、居間合同的概念和特征
            (1)居間合同,是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人支付報酬的合同。在民法理論上,居間合同又稱為中介合同或者中介服務合同。向他方報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務的一方為居間人,接受他方所提供的訂約機會并支付報酬的一方為委托人。
            (2)居間合同具有以下特征:
            第一,居間合同是由居間人向委托人提供居間服務的合同。居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,委托人是否與第三人訂立合同,與居間人無關,居間人不是委托人與第三人之間的合同的當事人。
            第二,居間人對委托人與第三人之間的合同沒有介入權。居間人只負責向委托人報告訂立合同的機會或者為委托人與第三人訂約居中斡旋,傳達雙方意思,起牽線搭橋的作用,對合同沒有實質的介入權。
            第三,居間合同是雙務、有償、諾成合同。   
        四、保管合同、倉儲合同
        解析之一:
        (一)兩合同特征及區別
        1、區別
        保管合同    倉儲合同
        實踐(367條)    諾成 (381)
        無約定為無償 (366條)    有償(382條)
        一般民事主體,偶然受委托保管    商事合同,保管人須為專事倉儲保管業的商事主體
        2、共性:保管人的過錯責任。
        考點:無償保管合同中,保管人故意或者重過失才承擔責任。
        考法:保管古書案。
        (二)親自保管義務(《合同法》第371條)。
        (三)有償保管的判斷:賓館保管案。
        (四)倉儲合同的兩個特別規則:
        1、提前提貨的費用收取規則:提前不減收(392條)。
        2、倉單背書轉讓意味著提取倉儲物的權利轉讓;
        公式:所有權轉讓=背書+簽字(蓋章)(387條)
        解析之二:
        1、保管合同的概念和特征
            (1)保管合同,又稱寄托合同、寄存合同,是指當事人一方將物品交付他方,他方給予保管并獲得保管費用的合同。在保管合同中,對他人物品進行保管的人稱保管人,將自己的物品交托保管人的人稱寄存人。
            (2)保管合同有如下特征:
            第一,保管合同為實踐合同。合同法第367條規定:保管合同自保管物交付時成立,但當事人另有約定的除外。據此規定,保管合同除當事人另有約定外,為實踐合同,其成立以交付保管物為要件。
            第二,保管合同可以為無償合同,也可以為有償合同。當事人對保管費沒有約定或者約定不明確,依照合同法第61條的規定仍不能確定的,視為無償保管。
            第三,保管合同以物品的保管為目的。保管合同的標的是保管行為,盡管物應處于保管人的占有或控制之下,但保管只是對物的保存行為,而不是管理行為,因而保管人只應保持物的原狀,而不得對物為利用或改良行為。
            (3)寄存人寄存貴重物品未聲明的,該物品毀損滅失后,保管人可以按一般物品予以賠償。
            2、倉儲合同的概念和特征
            (1)倉儲合同又稱倉儲保管合同,是指保管人儲存存貨人交付的倉儲物,存貨人支付倉儲費的合同。提供倉儲保管服務的一方為倉儲保管人,將倉儲物交由保管人倉儲保管的一方為存貨人。倉儲保管合同是保管合同的一種特殊類型,倉儲保管是一種商業行為,倉儲保管人通常是有倉儲營業資格的企業,該企業稱為倉儲營業人。
            (2)倉儲保管合同具有以下特征:    第一,倉儲保管的對象須為動產,不動產不能成為倉儲合同中的倉儲物。第二,存貨人的貨物交付或返還請求權以倉單為憑證,倉單具有倉儲物所有權憑證的作用。

        附  則:民法學習
        一、規則的記憶
        二、規則的解釋
        1、                    
        (1)甲、乙、丙、丁共有1套房屋,各占1/4,對共有房屋的管理沒有進行約定。甲、乙、丙未經丁同意,以全體共有人的名義將該房屋出租給戊。甲、乙、丙上述行為對丁有效嗎?(2012-6)


        (2)乙因病需要換腎,其兄甲的腎臟剛好配型成功,甲乙父母和甲均同意由甲捐腎。因甲是精神病人,醫院拒絕辦理。后甲意外死亡,甲乙父母決定將甲的腎臟捐獻給乙。上述行為有效嗎?(2011-2)


        2、                   
        甲、乙按20%和80%的份額共有1間房屋。二人將房屋出租給丙,丙取得甲和乙的同意后將該房屋轉租給丁。現甲欲轉讓自己的份額,乙、丙、丁有優先購買權嗎?(2005-12)


        3、                   
        下列哪一情形下,甲對乙不構成脅迫?(2013-3)
        A.甲說,如不出借1萬元,則舉報乙犯罪。乙照辦,后查實乙構成犯罪
        B.甲說,如不將藏獒賣給甲,則舉報乙犯罪。乙照辦,后查實乙不構成犯罪
        C.甲說,如不購甲即將報廢的汽車,將公開乙的個人隱私。乙照辦
        D.甲說,如不賠償乙撞傷甲的醫療費,則舉報乙醉酒駕車。乙照辦,甲取得醫療費和慰問金


        4、                    
        甲與同學打賭,故意將一臺舊電腦遺留在某出租車上,看是否有人送還。與此同時,甲通過電臺廣播懸賞,稱撿到電腦并歸還者,付給獎金500元。該出租汽車司機乙很快將該電腦送回,主張獎金時遭拒。下列哪一表述是正確的?(2012-4)
        A.甲的懸賞屬于要約
        B.甲的懸賞屬于單方允諾
        C.乙歸還電腦的行為是承諾
        D.乙送還電腦是義務,不能獲得獎金


        5、                    
        (1)甲對乙享有10萬元的債權,甲將該債權向丙出質,借款5萬元。下列哪一表述是錯誤的?(2012-7)
        A.將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件
        B.如未將債權出質的事實通知乙,丙即不得向乙主張權利
        C.如將債權出質的事實通知了乙,即使乙向甲履行了債務,乙不得對丙主張債已消滅
        D.乙在得到債權出質的通知后,向甲還款3萬元,因還有7萬元的債權額作為擔保,乙的部分履行行為對丙有效


        (2)宗某患尿毒癥,其所在單位甲公司組織員工捐款20萬元用于救治宗某。此20萬元存放于專門設立的賬戶中。宗某醫治無效死亡,花了15萬元醫療費。余下5萬元,應當如何處理?(2014-4)


        6、              
        甲將自己的一套房屋出賣給乙,并于2012年12月30日簽訂了買賣合同。2013年2月15日,甲將該房屋出租給丙,租賃合同約定租期為30年。2013年6月16日,甲與乙辦理了過戶手續,并交付了房屋鑰匙。乙再次前去查看房屋的時候,才發現房屋已經被丙承租。乙、丙翻臉,乙迫使丙搬離。2013年9月,丙起訴乙,請求乙繼續履行房屋租賃合同,并將房屋交付與丙?
        (1)丙的主要理由:買賣不破租賃(                ),合同法229條;
        (2)乙的主要理由:買賣不破租賃(                ),合同法229條。

        合同法第229條  租賃物在租賃期間發生所有權變動的,不影響租賃合同的效力。

        關聯法條:
        城市房地產管理法第54條  房屋租賃,出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同,約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款,以及雙方的其他權利和義務,并向房產管理部門登記備案。

        城鎮房屋租賃合同司法解釋第4條 當事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由,請求確認合同無效的,人民法院不予支持。
        當事人約定以辦理登記備案手續為房屋租賃合同生效條件的,從其約定。但當事人一方已經履行主要義務,對方接受的除外。

        物權法第158條 地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人。

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