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        2015民刑先修-章澎刑法講義

        信息發布:國家司法考試網 www.www.q6263.com  發布時間:2015-01-15  點擊:  評論:

         

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        刑法前沿十論

        新浪微博:@刑法章澎
        前言:如何備考刑法?

        關鍵:站在出題人角度復習備考,拿得起,放得下,學會防守再去進攻,在有效記憶時間內拿到最多的分數。

        出題盡量避免爭議,公認的爭議題,全都給分——獨門暗器式的理論或觀點不需要掌握;

        出題要保證淘汰率,不足百分之十的通過率,刑法起到重要作用——知識點的深度測試,保證淘汰90%;

        出題要成正態分布,不能有過多偏題怪題——不要為一兩分怪題而花費太多精力;

        出題要滿足司法實踐需要,不能過度理論化和平均化,適當考慮熱點。

         

        一、善于以防守的心態做減法

        司法考試教材過于龐雜,有效記憶難以全面掌握,只能抓重點。出題人的指導思想是淘汰你,復習備考就是防止被淘汰,在充分防守的基礎上,再考慮拿高分。

        1.高頻必考知識點,中低難度的知識不會考,考就考高大尚的地方,記憶+理解+運用;

        2.低頻必考知識點,低難度的知識點不會考,記憶+理解+運用;

        3.較偏的知識點,往往結合法治熱點,完全熱不起來的,不需要準備。

        4.極偏的知識點,直接放棄。

        在復習知識點時,既要熟悉理論,又要熟悉法條,要把理論融合到法條中,這才是有效掌握了刑法知識。無論是法條還是理論知識,要站在出題人的角度,看看哪些地方值得考,即尋找出題點。

         

        二、以初學者的心態回歸正統理論

        我國刑法傳統理論師從蘇聯,蘇聯師承德國,但后來蘇聯和中國都走向了特色道路,但目前為止,沒有站得住腳的東西。蘇聯的刑法知識也并非毫無是處,特別是特拉伊寧的系統論,但確實有加人之罪的嫌疑,后來者也由于知識體系的不全而念歪了經。傳統刑法學被戲稱為“無產階級法學”。但是,國民政府在大陸留下了一些留德留日的學者,他們培養了一批傳承的人,之后改革開放,留學日本也讓中國重回大陸法系正統刑法。

        無論你是否喜歡傳統刑法,可以確定的是,傳統刑法與司法考試不能對接。必須回歸大陸法系刑法正統理論,這是必由之路。考慮到回歸總有一個過程,司法考試主要考的是,不同于舊理論,但也不是一步到位的折衷說。歸于陳舊或新穎的,都不會考。

         

        三、以法律人的思維對知識點深度把握

        不要誤事實為規范,從現象出發,根據生活常識判斷往往是錯誤的。必須結合刑法知識,以法學思維理解和掌握知識點。考題喜歡用不是生活常態的案例考察學生法學思維的成熟程度。

        比如,秘密竊取,掩耳盜鈴是盜竊嗎;生活中的故意;網絡訂票案;許霆案;詐騙未遂還是既遂;不作為的詐騙

        比如,分則罪名重點掌握行為結構,不要單純的被定義,而是要剖析出題點,形成體系化的解釋。

        比如,與民法、行政法概念有區別。

         

        四、以戰時心態進行平時訓練

        先做真題,盡快了解司法考試要求的難度系數。在此前提下,知識點掌握要凝練,以便達到應試要求。方法是查缺補漏,在書上做讀書筆記。平時做題,特別是一開始,就要做真題,要按考試時間進行計時。

        看法條查書時,要有一種考試作弊時的專注力和高效率。
         
         

         

         

         

         

         

         

         

         

         
         

         
         

         

         

         

         

         

         

         

         

         

        專題一   刑法概觀

        問題一  何謂刑法

        一、刑法的實相

        (一)刑法是懲罰法 ,是關于懲罰的體系性思考

        人類天然具有一種根據喜好給自己同類制造剝奪性痛苦的習性,但人類同時也是一種執著追求正義的生物。現代刑法是人類滿足這兩種天性,最終使懲罰趨于理性的產物,即懲罰法。從根本上說,刑法學的核心問題是如何理性施予他人痛苦,包括在怎樣的條件下,我們才能對他人的行為進行否定,以及對被否定的行為,我們需要再進一步滿足怎樣的條件才能對行為人施予刑罰。在此意義上,刑法是在鋪設從行為通向刑罰的道路。

        例如:

        故意傷害他人的,處........徒刑。                         罪狀+刑罰

        A以殺害的意思在B的背后用斧頭將其砍到在地,試問僅僅根據這一事實能否對A適用刑罰呢?

         

             滿足了罪狀          ?          刑罰

        A以殺害的意思殺死B              處......徒刑            

         

         

                    殺人行為、死亡結果、因果關系

                             正當化事由                            犯罪的體系性思考

                              殺人故意

                              成立犯罪

         

        答案是否定的,因為A的行為雖然滿足故意殺人的罪狀,但這只是初步和片面的判斷,我們還不能就此直接援引故意殺人罪的刑罰規定對A實施懲罰。正確的做法是,需要繼續追問A是否有排除犯罪事由,A對自己的殺人行為及結果是怎樣的心態,A是否還有不宜承受刑罰的事由,如此等等。假如,經查A殺B的當時,B正在殺C,為了救C,A才砍B,這個成立正當防衛,因此不能對A定罪量刑;如果經查,A當時誤以為B正在殺C,為了救C才砍B,那么,假如這種誤解是無可避免的(便衣警察執行擊斃任務),A雖然不成立正當防衛,但缺乏主觀上的可譴責性,同樣不受刑罰處罰;如果經查,A在砍倒B后,見到B疼的慘叫,心有不忍而及時送醫,那么可能成立犯罪中止而減輕刑罰甚至免除刑罰。

        這個思考過程不同于日常思考,是法學訓練后的法學處理方式,具有明顯的體系性和規范性。刑法學就是要教給人們如何審慎理性的使用刑罰這把雙刃劍,好的法學訓練就是要建立健全一個人關于懲罰的體系性、規范性思考。

         

         

         

         

         

         

         
        犯罪論體系架構圖

                                                                     構成要件符合性
                   事------------不法-----------行為被法秩序否定       客觀要件+主體要件

                                                                     違法性:正當事由
            人------------有責-------------行為人在規范上被譴責 :罪過+其他

         

           成立犯罪

         

        概括說來,法學對于懲罰的思考分兩個層次:不法+有責。不法是說行為人行為本身不符合法秩序的要求,為法秩序所否定,這里是在說“事”,即行為人有沒有做壞事,就事論事,未涉及人或人的好壞。接下來,就要論及行為人的人,即行為人值不值得在法律上加以譴責。這里并非抽象地談論行為人人格如何,而是就行為人所為之“不法”檢視其法規范上的可譴責性。如果行為人原本可以不選擇不法或避免不法,但仍然選擇了不法或沒有及時避免不法,那么法律就能對其加以譴責。這一層次是在判斷:行為人在不法這件事上是不是法律上值得譴責的人。

        如果客觀上發生了壞事,而且這件事的行為人也是壞的,那么行為人就會因為這件壞事受到懲罰。反之,如果客觀上不存在壞事,或者,雖然做了壞事,但行為人并非壞人,那么都不應該懲罰行為人。值得注意的是,我們思考懲罰的問題需要先從壞事開始檢視,而不能先從壞人。“先事后人”是客觀主義刑法的基本脈絡,也是現代刑法共許的命題。

        在說明懲罰的整體框架之后,我們可以進一步觀察這一體系的內部細節。首先,何謂壞事?我們究竟應該從客觀上判斷,還是應該適當考慮內心意思,甚至給予內心意思最優的考量?對此,有爭議的是壞心辦好事和好心辦壞事這兩種情形。壞心辦好事,是說主觀意思惡,但客觀上卻在為善;好心辦壞事,恰好相反。如果你特別看重“事”的客觀面,那么好心辦壞事,當然是壞事,好心不影響壞事的評價;壞心辦好事,當然是好事,即便心有惡念,但卻不影響行為被法秩序肯定和認可。凡是講求“事”的客觀要素(心理事實中的內心意思也是客觀事實,只不過屬于內在的事實),就堅持了客觀主義刑法觀。相反,如果特別看重行為人做“事”的人格態度、道德水平等人格要素(通過評價行為人的內心意思得出),結論就有所不同。在好心辦壞事時,由于心是好的,那么在好心支配下的行為就是好的,只不過偶然產生了壞的結果,我們當然不能僅僅因為出現了事與愿違的壞結果就否定其行為;當壞心辦好事時,由于心是壞的,所以行為一定是壞的,即便偶然產生了好的結果,我們仍然要否定該行為。凡是講求“事”的人格因素,就是在奉行主觀主義刑法觀。

        刑法并不是教育人的教化規范,刑法只是用來保護法益。正確的法學思考方式當然是前者,而非后者。但是,后者的優勢在于能夠滿足人們的道德直觀以及懲罰他人的天性,因此總會在人們頭腦中占據一定空間。如何減少或消除這一干擾,是法學訓練的重要內容。

        (二)刑法是司法法,它首先和主要是裁判規范,是規制司法機關裁判行為保障犯罪人權利,實現法益保護目的的規范

        與立法法、行政法等相比,刑法屬于司法法,即在司法層面規制公權力的法,具體到刑法,就是在司法層面規制刑罰權的法。

        根據刑法第2條的規定,刑法的任務是打擊犯罪和保護人民,這里面有兩層含義:保護人民合法權益是根本——法益保護機能——法益保護規范(立法者和司法者);打擊犯罪是手段——通過宣示刑罰和適用刑罰懲治犯罪和預防犯罪——行為規制機能——行為規范(守法者)。

        同時,根據刑法第3條,司法機關只有適用刑法規定才能對被告人定罪量刑,這說明刑法限制司法機關恣意用刑——自由保障機能——裁判規范(司法者)

        根據現代法治觀念,法律首先是約束公權力的,而非約束私權利,因此刑法首先是裁判規范,其次才是行為規范。在此意義上,刑法的行為規制機能不能超越刑法的自由保障機能,它只能通過司法機關在犯罪發生后(法官在事后客觀考察行為是否屬于現實的不法且有責的行為)嚴格適用刑法對未來的公民行為發揮規范和引導作用,而不能在犯罪發生之前,僅僅根據行為人具有犯罪的潛在可能性(行為人在行為時違反了刑法要求的行為準則),便由國家機關或個人為了防衛社會而適用刑罰,強制行為人遠離犯罪。

        例如:

        A誤認為迷信手段可以殺人,便蠱惑詛咒被害人B,試問A能否按故意殺人罪未遂處理?

        答案是否定的。因為A在行為當時雖然違反了刑法禁止殺人的行為規范(屬于“故意殺人行為),彰顯了主觀惡性或人身危險性,但在司法上,由于迷信手段本身不可能實現殺人計劃,并不存在足以造成現實侵害的不法行為。司法機關不可能僅僅根據行為人違反了行為規范而適用刑法這一裁判規范得出有罪結論。過分強調刑法行為規范的一面,就容易忽視刑法約束刑罰權的本來用意。退一步說,刑罰也從來不是國家規制公民行為的合乎比例原則同時滿足有效性要求的手段。

        又如,偶然防衛案:A意欲殺死酗酒家暴的父親,用斧子從背后砍倒父親,但突然發現父親正準備開槍打死母親。

        站在行為時,A基于殺人意思實施了砍殺行為,貌似必然成立犯罪,且為既遂。但是,如果我們不是站在行為時從一般人立場思考,而是從事后法官立場,A實際上在客觀上實施了一個正當防衛行為,未侵害法益,而是保護了法益,因此應該是無罪的(盡管不成立正當防衛,但因為沒有滿足故意殺人罪的構成要件,仍然是無罪。)這兩個立場,恰恰反映了行為規范與裁判規范視角的不同。應該說,如何理解裁判規范與行為規范的問題,足以影響犯罪的成立與否,可以說是刑法基本立場的一個試金石。

        從裁判規范的維度出發,越有利于限制刑罰權的觀念和做法,越符合裁判規范的本意。客觀主義刑法觀正緣起于此。比如,在行為、結果、犯罪意思、罪過、動機、行為人等犯罪的諸要素中,行為與結果具有先導的基礎性作用,只有先找到了行為和結果,才能有偵查機關尋找行為人,進而查明行為當時的主觀心態。從約束刑罰權的角度,要求先認定行為和結果這些客觀要素,再認定行為人及其主觀要素,便比較可取。接下來,在行為與結果之間,結果可能更優先一些。因為結果不僅往往是先納入偵查視野的,而且在司法上也最容易客觀認定,最有利于避免司法上的恣意;行為雖然有時能首先被發現,但在查明結果前,行為性質其實還受制于主觀要素,很難在司法上客觀確定。因此,先認定結果,然后逆向尋找行為,再找到行為人,追問主觀要素,最后綜合主客觀要素客觀的定罪量刑,這是司法應然的思考進路。簡言之,先客觀再主觀,這是客觀主義刑法的基本考慮。在此意義上,尋找被害人是刑事案件分析首先需要做的工作,由此出發容易客觀分析案件而不容易亂掉。

        例如:

        深圳夫妻兩人用12306代購火車票案。

        由于找不到被害人,所以是無罪的。如果認為有罪,實際上就是過分考慮了刑法作為行為規范的機能(倒賣車票罪;鐵道部禁止私設代購點的行政法規),忽略了刑法原本首先是裁判規范,如果在裁判規范意義上不能認定犯罪,就不能認為行為人實際上違反了刑法這一行為規范。

        最后,需要注意的是,裁判規范不僅是約束法官的規范,由于刑事審判的參與者還包括檢察官和辯護人,因此裁判規范還約束檢察官和辯護人,要善于從法官、檢察官和辯護人這三種不同的立場理解和解釋刑法。

        二、知識聯想

            (一)刑法的特點

             司法考試教材所說的刑法特點其實源于刑法的實相。

        (1)特定性:僅規定罪與罰——懲罰法

        (2)嚴厲性:刑罰是最嚴厲的制裁措施——懲罰法

        (3)廣泛性:個人法益+超個人法益(必須能夠還原為個人法益)——司法法(法益保護規范)

        (4)不完整性:僅僅刑罰正當且有效的領域(情感、婚姻存續、債權)——懲罰法(理性的懲罰)和司法法(法益保護規范)

        (5)補充性:謙抑性,只有其他調整手段無效時,才會適用刑法——司法法(最后手段性)和懲罰法(理性的懲罰)

        (6)保障性:保障其他部門法的實現——懲罰法

           (二)刑法的目的

        刑法規范以法益保護為出發點與歸宿點

        作為社會存在與發展的基本條件(底線“公共倫理”),并已經實然化的刑法保護的利益

        1、法益 :(1)非絕對觀念化存在; (2)非具體對象物; (3)相對具體的具有理念性的利益 (比如,誤以為甲是乙而將其殺害,保護的法益不是甲或乙的生命,而是現場的那個人的生命)

        法益與犯罪客體的區別和聯系:(1)“社會關系”不適用于某些犯罪;(2)“社會關系”的實質就是法益;(3)法益具有很強的解釋論功能(如秘密性問題)

        2、刑法與倫理的關系 :(1)刑法是作為存在根基的社會公共倫理(非個人倫理);(2)反對刑法泛倫理化(最后手段、社會危害性)

           (三)刑法的機能

        自由保障機能——自由刑法(刑法是善良人的大憲章,也是犯罪人的大憲章)

        法益保護機能——侵害刑法;行為刑法(犯罪的本質是侵害法益,犯罪是行為)

        行為規制機能——權威刑法;行為人刑法;意志刑法(刑法通過宣示刑罰而發揮評價機能和意思決定機能)

           (四)客觀主義刑法觀

        主觀主義與客觀主義在犯罪論上存在對立。

        主觀主義認為,犯罪是行為人主觀惡性通過犯罪行為得到彰顯的過程,犯罪行為僅具有征表意義,行為人的主觀惡性與人身危險性才是犯罪成立的核心要素。

        客觀主義認為,犯罪是侵害法益的行為,行為人的主觀要素僅僅是認定行為時所需的必要條件,而非犯罪的核心要素。

        主觀主義刑法與行為人刑法有著緊密關聯,客觀主義與行為刑法有著緊密關聯。前者不強調行為本身在刑法上的限定性,只要存在某種意義上的行為,哪怕該行為只是僅僅在行為時違反行為規范意義上的行為,只要其已經彰顯行為人的主觀惡性或人身危險性,犯罪即可成立。客觀主義刑法強調犯罪必須被客觀的認定。為此,我們必須首先和主要看重行為本身的外部意義或外在影響,認為僅僅存在征表主觀惡性或人身危險性的行為還是不夠的,犯罪必須是現實地侵犯法益的行為,因此只有達到令法官從事后客觀角度(并非行為時一般人的角度)判定行為已經侵犯法益時,犯罪才可能成立。

        客觀主義刑法是現代刑法的主流。根據客觀主義,犯罪應該按照由不法到有責的順序進行考察,在不法層面也應該先從客觀構成要件到主觀構成要件進行考察。 
        問題二   刑事領域的法治原則——罪刑法定原則

         罪刑法定原則是法治原則在刑法領域的具體化。

         一、理論淵源

        (一)歷史淵源

        1、三權分立學說(司法權尊重立法權,但不符合政治生活和司法實踐);2、心理強制說(宣示刑罰以便一般預防,但實證效果差,缺乏經驗基礎)。

        (二)現時淵源

        1、民主主義:罪與罰作為有爭議的社會生活中的命題,需要經過民主程序確定,其產物便是刑法。司法機關不能恣意判斷罪與罰,而只能尊重民主程序制定的刑法。民主主義的核心精神在于民主議事與權力制衡(check and balance)。

        在中國,刑法是黨領導人民根據民主程序集思廣益從大局出發、從公平正義出發制定的,是黨的領導的集中體現,更是人民意志的高度穩定的凝結(輿情并非民意,反對民粹主義),應成為司法機關定罪量刑的唯一法律根據。就此,依法辦案,就是依法治國的具體落實;依法辦案,就是人民意志的實現;依法辦案就是在堅持黨的領導;依法辦案就是服務大局,就是在貫徹公平正義觀念。

        關于社會主義法治理念與罪刑法定的表述,下列哪一理解是不準確的?(2011年·卷二·第1題)

        A.依法治國是社會主義法治的核心內容,罪刑法定是依法治國在刑法領域的集中體現

        B.權力制約是依法治國的關鍵環節,罪刑法定充分體現了權力制約

        C.人民民主是依法治國的政治基礎,罪刑法定同樣以此為思想基礎

        D.執法為民是社會主義法治的本質要求,網民對根據《刑法》規定作出的判決持異議時,應當根據民意判決

        2、人權主義:為了避免行為畏縮,保障公民自由,需要事先宣示罪與罰,保證公民行為的可預測性。人權主義的核心是保障行為的可預測性。

        二、基本內容

        (一)保障行為可預測性(罪刑法定原則形式理性的側面)

        1、成文法主義:排斥習慣法、判例法、行政法規:習慣法需要通過判例具體呈現,其本身無法事先獲知。

        2、禁止溯及既往:此時不可能預見和遵守彼時的法。

        3、禁止不利于被告人的類推:類推是對法律漏洞的補充,而不是擴大解釋,即原本無規定,適用最接近的條文。(有利的不禁止)

        4、明確性原則:刑法立法和刑法解釋的用語需要明確,不得有不可接受的歧義和模糊。(解釋可以多元,但用語本身明確)

        (二)保障民主主義(罪刑法定原則實質理性的側面)

        1、禁止殘酷、不均衡的刑罰——民主程序不可能選擇反人類的酷刑、不均衡的刑罰。

        2、禁止處罰不當罰的行為——民主程序按照比例原則選擇當罰的行為給予適當處罰。

        關于罪刑法定原則,下列哪一選項是正確的? (2006年·卷二·1題)

           A.罪刑法定原則的思想基礎之一是民主主義,而習慣最能反映民意,所以,將習慣作為刑法的淵源并不違反罪刑法定原則

           B.罪刑法定原則中的"法"不僅包括國家立法機關制定的法,而且包括國家最高行政機關制定的法

           C.罪刑法定原則禁止不利于行為人的溯及既往,但允許有利于行為人的溯及既往

           D.刑法分則的部分條文對犯罪的狀況不作具體描述,只是表述該罪的罪名。這種立法體例違反罪刑法定原則

        關于罪刑法定原則及其內容,下列哪一選項是正確的?(2004年·卷二·16題)

           A.罪刑法定原則禁止類推解釋與擴大解釋,但不禁止有利于被告人的類推解釋

           B.罪刑法定原則禁止司法機關進行類推解釋,但不禁止立法機關進行類推解釋

           C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法,但不禁止適用有利于行為人的事后法

           D.罪刑法定原則要求刑法規范的明確性,但不排斥規范的構成要件要素

         

         
        問題三  刑法知識樹指要  

                           規范論:刑法效力;刑法解釋                           

                                             

                           基本原則:罪刑法定原則、罪刑相適應原則、平等原則               

                                      

                                       

                                     故意犯:行為、結果、因果關系;正當事由;故意;犯罪 

        犯罪論            形態;共同犯罪;責任能力

                                     過失犯

                  總論               法定一罪        行為單數:法條競合;想象競合

                           罪數論    處斷一罪    

                                     實質一罪        行為復數:與罰的前行為或后行為;

                                     數罪并罰                  數罪并罰

                                    刑種刑度

        刑法學             刑罰論   量刑:累犯;自首;緩刑;立功

                                    行刑:假釋;減刑

                                    消滅:時效;赦免

                           

        人身法益犯罪

                  分論      財產法益犯罪

                            社會法益犯罪

                            國家法益犯罪

                          

        A:理解記憶、應用

        B:機械記憶、應用

        C:機械記憶

        D:放棄

        規范論:效力范圍——B;刑法解釋——A

        基本原則:罪刑法定——A;罪刑相適應——A(比例原則);平等原則——D

        犯罪論:全部為A,但是不行為、因果關系、正當化根據、故意過失、著手、共犯成立條件、教唆、想象競合、結果加重犯等是重要的關節點。

        刑罰論:自首、減刑、緩刑——A;其他——B

        分論:人身、財產犯罪——A;職務犯罪——A;社會法益犯罪個別犯罪為A,部分為C,整體為B;國家法益犯罪——D,但個別罪名——C。

         

        1、不法和有責是犯罪論的兩大支柱。

        2、在不法層面,因果歷程占有核心地位,正確把握案件的因果歷程是認定犯罪的基礎。其中,作為原因的行為論和因果關系的判斷方法最為重要。不作為成立條件、條件說要熟練掌握。

                                             

                                                犯罪成立

         

                                   有責——行為人對行為及結果的認識與意欲

         

        不法——行為論、結果、因果關系       因果歷程      犯罪形態、共同犯罪、罪數

         

        3、在違法性層面,正當化根據理解是關鍵,由此可以明確正當防衛與緊急避險在適用范圍、適用條件與過當判斷上的諸多差異。

        4、在有責層面,故意是認識到行為會發生結果,過失是僅具有認識的可能性,但尚未認識到行為會發生結果,兩者的區別與關系是關鍵問題。特別注意,過于自信過失與間接故意的關系問題。

        5、在犯罪形態問題上,著手和自動性是關鍵知識點,由此區分預備、未遂、中止與既遂。

        6、在共同犯罪問題上,共同犯罪成立的各種學說爭議要充分理解和運用。

        7、在罪數問題上,掌握個別化說,熟悉各種罪數類型,其中想象競合犯與結果加重犯最為重要。

        8、刑罰論部分,主要是重點法條記憶,自首、減刑、緩刑稍微多理解一點。

        9、在分則部分,重點在于人身犯罪、財產犯罪以及職務犯罪,其他重點法條記憶即可。對于重要的罪名需要系統掌握,能夠做到體系化的理解整章犯罪。

         

         

        專題二  刑法解釋基本問題

         

        法律人的基本工作就是像修船工一樣不斷修補法律這艘航行在社會矛盾中的航船,使其歷久彌新。

        四名河南猴戲民間藝人去黑龍江牡丹江表演,因為沒有獼猴的運輸證而僅有繁育證被控非法運輸珍貴野生動物罪。此處的運輸行為是否應該認定為犯罪行為?

        一、刑法解釋的必要性

        解釋的地位和作用

        刑法解釋是刑法學研究的基本內容,是司法實踐最迫切需要的學問。這是因為,語言的核心含義是明確的,但邊緣含義總是模糊的,案件事實總會在一定程度上要求司法者明確法條的邊緣含義。

        例如,家具、兇器、卑鄙、住宅、著手、占有、代為保管、財產、秘密、淫穢、毀壞

        二、刑法解釋的目標

        立法者的原本意思,還是當下現實客觀的意思?

        立法者意思只是一種假設,立法者本身未必清楚,即便清楚也是過去式,未必適合于現實社會;刑法解釋只能追求當下的客觀意思。

        三、解釋的方法

        1、文理解釋與論理解釋

        (破壞的含義,如在高速上懸掛障礙物的行為,是否屬于破壞交通設施?)

        2、解釋的形式方法:從文理解釋到歷史解釋和體系解釋

        3、解釋的實質方法:客觀—目的解釋

        指導觀念:正義理念、刑法規范、生活事實

        解釋結論不是無限的,但解釋方法是無窮的;活的法律——死的法律,如網店網財是否為財物?

        思考:刑法規定,冒充軍警人員搶劫的,重于一般搶劫,那么,真正的軍警人員搶劫的,應否重于一般搶劫呢?

        要做到:心中永遠充滿正義,目光不斷地往返于法律規范與生活事實之間

        切不可:大腦永遠一片空白,目光不斷往返于法條文字與漢語詞典之間

        4、擴張解釋不可超越“可能的文字意思”,否則就會成為類推。如,拐賣成年男性不能解釋為拐賣婦女

        5、社會相當性、犯罪類型在限制解釋中的作用(一般人的法感覺)(通常情形,立法不理會瑣屑之事)。如,同性性行為不宜解釋為強奸行為。

        6、其他部門法對刑法解釋的影響:刑法概念的自立性(刑法功能是出發點和歸宿點)。比如,占有、婚姻、過錯、人、胎兒。

        四、解釋與類推的區別

        是否突破條文的文本框架;

        解釋以明確意思為目的,類推以填補法律空白為目的;維護舊法,還是創制新法?

        五、實例分析

        單純將名貴觀賞鳥放飛的行為,是否成立犯罪?盜竊or損壞財物?

        損壞要不要有物理上的作用過程,僅僅使被害人的使用目的落空就是損壞嗎?

        使用盜竊是否為盜竊?盜竊了汽油

         

        下列哪種說法是正確的? (2006·卷二·20題)

            A.將強制猥褻婦女罪中的“婦女”解釋為包括男性在內的人,屬于擴大解釋

            B.將故意殺人罪中的“人”解釋為“精神正常的人”,屬于應當禁止的類推解釋

            C.將偽造貨幣罪中的“偽造”解釋為包括變造貨幣,屬于法律允許的類推解釋

        D.將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪中的“情報”解釋為“關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項”,屬于縮小解釋

         

         

         

         

         

         

         

         

         

         
        專題三  犯罪論體系要義

        問題一  何謂犯罪論體系

        一、犯罪論體系組成結構的基礎和出發點——所要保護的法益

        “尋找被害人”          被害法益          可能涉及的犯罪構成要件

        分門別類之后形成了法益體系,圍繞法益體系建構了刑法分則體系。比如,財產法益可以分為占有利益和交換利益,財產犯罪便以此為框架建構罪名體系。

        二、構成要件組成的核心

        1、完整的行為可罰性條件

        2、明示的對于具體犯罪類型的描述

        三、犯罪論體系的宏觀結構

        構成要件符合性、違法性(合稱不法)與有責性,依次排列

        1、符合性——犯罪的輪廓,事實要素

        Beling外部中性要素(因果模式);規范性要素(Maier)、主觀不法要素(Mezger)

        2、違法性——犯罪的評價,評價要素

        3、責任——行為人對法秩序的要求具有缺陷的態度,即責任是“由行為人行為體現出來的”對法的背反思想的可譴責性

         

        問題二    刑事不法的基本構造

        一、刑事不法的基礎是實現法定構成要件

        構成要件是刑事不法諸特征的表達,包括行為無價值和結果無價值兩方面的特征描述

        行為實現了構成要件,便具備“符合性”,便具備了不法的基礎,可以推論不法,但是究竟最終是否具備,還取決于違法阻卻事由

        二、符合性   違法性的層級判斷

        依據法定構成要件審查符合性  依據整體法秩序判斷有無正當化事由介入行為具有不法性

        一般而短暫Vs最終和恒定        間接性不法證明VS最終明確是否不法

        三、符合性與違法性的關系

        符合構成要件,同時不具備正當化事由的庇護,行為才具有違法性

        原因:構成要件沒有完整確定“實質不法”全部特征的能力,因此需要在整體法秩序層面進行進一步實質的判斷。

        效果:滿足許可構成要件的行為雖然仍舊符合構成要件,但是不包含對法律義務的侵犯,立法者在一般性禁止之外設定了例外的允許

         

        問題三  構成要件

        一、構成要件的歷史演進

        1.Beling:實證主義與自然主義,因果行為,不含價值評判的描述,純客觀的構成要件

        2. Maier:新康德主義,社會行為論,目的論的含價值評判的觀察方式(社會倫理觀和刑事政策視角),規范的構成要件 。比如,淫穢、手段殘忍

        3.Mezger:主觀的不法要素。比如,偽造貨幣罪中的“行使目的”

        二、構成要件的功能:典型不法性的描述和對具體犯罪類型的述明,剔選要件缺失的舉止。

        三、構成要件的建構:立法者選取因社會危害性和社會公共倫理譴責而應當受到刑罰處罰的舉止,由此歸納出法律上的構成要件

        (1)詳細而明確地描述不能接受的舉止

        (2)以固定的輪廓指示犯罪類型

        問題四  責任

        一、不法與責任的區別

        1、不法:行為與法秩序要求的應然規范是否一致

        2、責任:對行為人個人提起不法行為譴責

        二、責任主義

        刑罰以行為人具有責任為前提,而保安處分以行為人的社會危險性為前提。責任主義的基礎是人可以自由選擇合法行為的能力,即決定自由。古典派主張絕對意志自由的非決定論,新派主張因果決定論的決定論。當前觀點則建立在生活經驗基礎之上,即道德成熟、心理健康的人的自我答責,是社會存在不可推翻的現實。人與其他生物的區別在于具有思想——心理的控制機制,即在因果決定因素和行為決定之間存在人格層面做決定的能力,即相對的意志自由。

        責任原則的要義:1、責任與構成要件符合性、違法性并列,是成立刑罰的前提,也是限制刑罰的要素;2、責任與不法需要對應,必須包含所有實現的不法要素;3、刑罰不得超過責任的范圍。

        三、責任的評價對象

        行為人對法秩序的要求具有缺陷的態度,是“由行為人行為體現出來的”對法的背反思想的可譴責性。

        責任并非對內在思想本身譴責,而是對由行為體現出來的思想,進行譴責。

        如存在精神—心理缺陷或強烈的心理壓力,則可能沒有責任,即需要行為人主觀上“能夠選擇不法與合法”,否則便不可以譴責。比如,阻卻責任的緊急避險。

        刑法上的責任是行為責任,不是性格責任,也不是生活方式責任(間接責任),但后兩者影響量刑。

        四、責任的評價標準

        并非道德或泛倫理上的責任,而是法秩序的尺度,不能額外考慮道德倫理意義上的譴責性,只能依法譴責。

        五、責任的本質

        1、心理責任論

        責任是心理事實,即認識因素和意志因素組成的主觀心理狀態。

        缺陷:忽視了責任的本質在于規范意義上的譴責,因此,故意而為的行為人在具備免責事由時,構成要件意義上的故意心理仍在,但責任不在。比如,假想防衛。

        2、規范責任論

        對行為意志形成所體現的規范態度是否值得譴責進行評價,即對心理事實的規范評價

        通說地位,但其構成要素存在爭議:責任能力、責任故意或過失、違法性認識(認識不法的可能性)、期待可能性,特別的責任要素(動機等)。

         

        問題五 三階體系與犯罪構成理論的關系

         

        犯罪構成理論源自于三階體系,前蘇聯將系統論納入犯罪論研究后的成果。兩者本質上并不是對立的關系,而存在師承關系。在前蘇聯特殊背景下,犯罪構成理論在實踐中主要發揮了打擊犯罪的功能,系統論的優勢沒有得到應有的重視和強調。

        1、犯罪客體要件(成立犯罪的具體要件之一)——法益(建構構成要件的指導性觀念)

        2、犯罪客觀要件(行為、危害結果、因果關系等)

        3、犯罪主體要件(自然人、單位、身份等;刑事責任能力、精神狀態等)

        4、犯罪主觀要件(故意、過失、動機、目的等)

         

        客觀構成要件:行為、危害結果、因果關系;主體(自然人、單位、身份等)

                                                                         構成要件

        主觀構成要件:故意、過失、動機、目的等                                           不                                                                             法

        正當防衛、緊急避險或其他正當化事由                                   違法性

         

        刑事責任能力、精神狀態

        責任故意、責任過失                                                     責任

        違法性認識           

        期待可能性

         

         

        犯罪構成理論對四要件的順序無特殊要求,耦合式犯罪成立理論

        三階體系對順序有特定要求,遞進式犯罪成立理論

         

        如果承認犯罪構成理論,并在其內部講求要件之間的順序性,并適當拆分主體要件的要素,那么與三階體系大體相當。

         

        專題四  刑法思維的體系性與案例分析

        問題一  刑法思維的體系性

        【注意】危害結果≠構成要件結果,而是加了“危害社會的”作為定語。“危害社會的”是對實質違法性的判斷,是違法性層面的問題,進而也會影響責任故意中的不法意識。我國危害結果的概念產生了兩方面影響:第一,危害結果=構成要件結果+排除正當化結果;第二,我國法定故意=構成要件故意+責任故意。

        一、三階體系:故意作為犯(既遂)

        1、 構成要件符合性

        (1)客觀構成要件:主體、行為、對象、結果、因果關系(客觀歸責)

        (2)主觀構成要件:故意;非法目的

        2、 違法性:正當防衛、緊急避險等

        3、 責任

        (1)主體的責任能力

        (2)違法性認識的可能性

        (3)期待可能性

        (4)責任故意(爭議)

        4、 其他犯罪成立條件:客觀處罰條件;刑罰排除事由;刑罰解除事由

         

        二、三階體系:過失作為犯

        1、 構成要件符合性

        (1) 客觀構成要件:主體、行為、對象、結果、因果關系(客觀歸責)

                             客觀注意義務違反:結果預見義務+結果回避義務

        (2) 主觀構成要件:無(未認識到行為會產生結果,但有認識到的可能性)

        2、 違法性:正當防衛、緊急避險等

        3、責任

        (1)主體的責任能力

        (2)違法性認識的可能性

        (3)期待可能性

        (4)責任故意(主觀注意義務違反)

        4、其他犯罪成立條件:客觀處罰條件;刑罰排除事由;刑罰解除事由

         

        三、三階體系:故意不作為犯(既遂)

        1、構成要件符合性

        (1)客觀構成要件:主體、對象、結果

        不作為:未實施可以避免結果的行為、結果回避可能性(客觀歸責)、作為可能性、作為義務、與作為的等價性(限于不真正不作為犯)

        (2)主觀構成要件:同故意作為犯

        2、違法性:同故意作為犯

        3、有責性:同故意作為犯

        4、其他犯罪成立條件:同故意作為犯

         

        四、三階體系:過失不作為犯

        1、構成要件符合性

        (1)客觀構成要件:主體、對象、結果

        不作為:未實施可以避免結果的行為、結果回避可能性(客觀歸責)、作為可能性、作為義務、與作為的等價性(限于不真正不作為犯)

        客觀注意義務違反:結果預見義務+結果回避義務

        (2)主觀構成要件:無

        2、違法性

        3、有責性:與過失作為犯同

        4、其他犯罪成立條件

         

        五、三階體系:未遂與中止

        前提:未得逞(未既遂)

        1、 構成要件符合性

        (1) 主觀構成要件:犯罪決意

        A、 對全部客觀構成要件要素的想象

        B、 不法目的

        (2) 客觀構成要件:著手

        2、違法性

        3、責任:與故意作為犯同

        4、刑罰解除事由:中止

        (1)在犯罪過程中(尚未因意志以外原因而未遂)

        (2)中止行為

        A、未實行終了:放棄繼續犯罪

        B、已實行終了:有效防止結果發生或為防止犯罪結果發生做出真摯努力

        C、自動性:能達而不欲

         

        問題二  案例分析的方法

         

        案件分析是審判活動的基礎,實體刑法理論必須通過嫻熟的案件分析技能才能得到落實和檢驗,這也附帶地為法學研究提供了真實的問題和現實素材。案件分析技能就是規范的涵攝能力,即將法規范具體運用到案件中的能力。

        案件分析并無定法,但必要的技巧仍需熟練掌握:

        1、認真閱讀題干,以題干所含信息為基礎分析案例,不要認為減少或添加案件事實,沒有多余的案件事實,也沒有需要補充的案件事實。

        例如:甲捅了乙一刀,看著乙流血不止,認為必死無疑,就離開現場。后被人救起,僅受重傷。不要問甲有沒有責任能力,案件事實不交代就沒問題;不要把離開現場忘記分析,因為可能需要討論中止;不要忘記僅有傷害結果,需要討論故意傷害罪既遂,它與故意殺人罪未遂想象競合,需要找重罪處斷。

        2、以行為人劃分分析段落,不要按照行為發生順序,將多人刑責分析混在一起。

        例如:甲找乙謀劃殺丙,后來乙去幫助買刀,甲負責踩點。某日,兩人相約前往犯罪現場,中途甲后悔,就回去了。乙獨自前往,到達現場后實施了殺人行為。之后,乙跑到甲處,要他幫助逃跑,甲同意并為其提供隱匿場所和購買火車票。

        3、一人犯罪,按照行為發生順序逐一分析。多人犯罪,首先從最可能成為正犯的人開始分析,然后將共犯附加其上。

        上例中,要從獨立實現故意殺人構成要件的乙開始分析,再將甲的行為附加其上進行分析。

        4、在具體展開某人刑責分析時,應按照可能涉及的多種犯罪逐個分析,同時,這些犯罪按照重罪優先于輕罪、既遂犯優先于未遂犯、故意犯優先于過失犯、作為犯優先于不作為犯展開。在分則某些罪名分析時,有時也要按照特定順序,比如財產犯罪中,財物損失優先于財產性利益損失展開。

        例如:妻子甲用平底鍋打長期家暴的丈夫乙的頭部,丈夫倒在血泊中,妻子離開現場,女兒丙回家后看到血泊中的父親,也拿著平底鍋連續擊打父親。乙最終死亡。

        5、涉及不確定的案件事實時,需要根據事實的多種可能性逐一分析,然后根據存疑時有利被告原則,選擇對被告人最有利的結論。

        依次分析:甲第一次擊打單獨形成致命傷;丙的后續擊打單獨形成致命傷;甲與丙擊打累積形成致命傷。

        6、在各罪分析完畢后,要處理罪數問題。

        7、最終給出結論。

         

        甲借乙的相機去游覽長城,突然遇到丙搶劫丁的錢包,甲迫不得已,將相機砸向丙,丙受傷倒地,將站在城墻拍照的戊撞下高墻,摔成重傷。之后,甲發現相機嚴重毀壞。

        結構示范:

        關于甲的刑責

        一、相機打丙,對丙,故意傷害罪

        (一)構成要件

        1、行為、結果、因果關系(+)

        2、故意(+)

        (二)違法性

        正當防衛(+)

        (1)防衛前提:不法侵害(+)

        (2)防衛行為(+)

        (3)防衛意思(+)

        不成立故意傷害罪

        二、相機打倒丙,丙將戊撞下摔成重傷,對戊,故意傷害罪

        (一)構成要件

        1、行為、結果、因果關系(+)

        2、故意(-)

        結論:不成立故意傷害罪。

        三、相機打倒丙,丙將戊撞下摔成重傷,對戊,過失致人重傷罪

        (一)構成要件

        1、行為、結果、因果關系(+)

        2、客觀注意義務違反

        (-)甲無法認識到擊打行為會殃及他人

        (+)現場擁擠,甲認識到有可能殃及他人

        (二)違法性

        1、正當防衛(-)

        (1)防衛前提:不法侵害(-)戊沒有實施不法侵害

        2、緊急避險(+)

        避險適當:財產+人身----傷害

        結論:成立緊急避險。

        四、相機被摔壞,對乙,故意毀壞財物罪

        (一)構成要件

        1、客觀構成要件:他人財物、毀壞、因果關系(+)

        2、主觀構成要件:故意(+)

        (二)違法性

        1、正當防衛(-)

        (1)防衛前提:不法侵害(-)乙未實施不法侵害

        2、緊急避險

        (1)避險前提:面臨危險(+)丙的人身財產法益面臨危險

        (2)避險行為

        A、損害法益,保護另一法益(+)

        B、必要性

        迫不得已(+)

        并非迫不得已(-)

        C、利益權衡:以大換小(+)

        結論:成立緊急避險。

        五、罪數

        無犯罪成立。

        關于丙的刑責

        搶劫罪(略)

         

         

        專題五  行為論

        一、行為與思想容易區分嗎?

        現代刑法主張犯罪是行為,反對思想犯。可是,行為與思想并不如看上去的那么容易區分。一般說來,思想本身不能自我實現,單純的“想”不可能產生對外部世界的影響,因此不會進入刑法的規制的范圍。例如,文革期間,顧準在家寫反動書籍。但是,表達思想的行為卻有可能侵害法益,此時不能以反對思想犯為由否定其可罰性。可以說,單純表達思想(言論)而不可能實現思想以致侵害法益的行為,應當歸入思想的范圍;但是通過表達思想(言論)能夠實現思想侵害法益的行為,應歸入行為的范圍。例如:在擁擠的劇院,大聲呼喊“失火了!大家快跑”,就不能理解為僅僅是表達思想,而是一種妨害公共安全的行為。相反的,大學課堂里討論激進極端主義思想不認為是行為,但在火車站、公園等場所宣傳激進極端主義思想,號召人們采取“圣戰”,那么就是煽動行為,構成犯罪行為。同理,在網絡上散布謠言或極端主義思想,因為足以引起廣泛社會影響,也應當被認定為行為,而不能以言論自由為由否定其可罰性。

        二、行為是刑法思考的起點,具有連接點的功能。

        刑法的中心是作為法律主體的人,但起點是行為。罪刑規范以人的舉止作為調整對象,它追求的是一種舉止秩序(狀態秩序——民法)。例如,甲盜竊乙古玩一件,然后放了兩倍的價錢作為補償。舉止秩序所關注的舉止是與法益侵害結果相關的舉止,而不是某種空泛的舉止。例如,蓋斯勒的帽子僅僅代表一種集權意志秩序,與法益無關,因而不是刑法意圖規制的對象。

        刑法上通常會說,無行為,無不法,無行為人,無責任,無刑罰:行為    不法行為:構成要件符合性、違法性      行為人、責任         行為人所應承受的刑罰。這說明思考犯罪成立的過程是一種多種評價層面依特定順序組成的評價體系,而行為在這個體系中發揮著重要的連接功能。

        (一)行為概念

        1、自然主義--因果行為論

        行為是在行為人自由意志支配下引起結果的身體舉止。這是古典犯罪論體系的基礎概念。它是從因果意義上理解行為。

        2、目的行為論

        行為是行為人設定目的并由其引導身體舉止使因果流程向結果發展的過程。行為意志是因果發展的引導性要素。因果性是無目的的,目的性是人類行為的特質。但該理論無法解釋過失犯。

        3、社會行為論 (通說)

        任意性+因果性+目的設定+規范性(社會重要性)

        社會行為論涵蓋了因果行為論和目的行為論內容,外延范圍最為合理,同時具有開放性,避免了與特定犯罪論體系產生強制性關聯。

        (二)刑法上行為的能力(自然意義上的行為)

        行為能力是指自然人基于人類天然的意志力支配舉止的能力。自然人均具有該能力,包括精神病人和嬰兒,如果缺乏該能力就不是行為。例如,夢游。行為能力不同于責任能力,前者是自然意義上的,而后者是規范意義上的。例如,恐怖分子多次綁架金,威脅杰克鮑沃違法。這時,杰克有行為能力,但無責任能力,免除責任的緊急避險。

        (三)行為論的排除功能

        排除:無意志控制可能性的舉止

        1、條件反射

        2、純粹本能的驚嚇反應

        例如,情緒性行為、霎那間喪失理智的行為

        3、外部的不可抗力直接迫使 (間接強制仍然是行為,如阻卻責任的緊急避險)

        例如,扳道工被強制的綁在椅子上,看著火車發生事故。

        4、無意識狀態下的舉止(程式化舉止仍然是行為)

        例如,睡夢中的舉止

        (四)行為規定性的思考順序

        1、是否屬于人的舉止?例如,利用動物侵害他人,與狼共謀。

        2、是否能夠為人的意志所控制?已經或能夠

        3、是否具有社會影響上的重大性?

        (五)行為認定之后的工作:選擇特定的行為作為判斷構成要件符合性的事實,與結果接近的行為優先,作為比不作為優先。

        蠟燭案: 丈夫在外地出差,妻子在家獨自照看小孩。晚上,孩子睡下后,妻子拿起一本偵探小說閱讀。看的起興之時,突然停電了,妻子便點了一支蠟燭在床頭柜上。讀著讀著妻子睡著了。睡夢中,手臂一揮將蠟燭打翻,引起暗火。等妻子被熏醒,孩子已經窒息,她自己也輕度煙霧中毒。

        妻子有無行為?與結果最近的是睡夢中打翻蠟燭,但不是行為。向前,點燃蠟燭(作為),但并未制造法不允許的風險。再向前,看書(作為),也不能成為刑法中的行為。在尋找作為無果后,改為尋找不作為。當妻子第一陣倦意來襲時,未及時息滅蠟燭,最終導致了結果。未及時熄滅蠟燭是人的行為、可以由意志控制、具有社會意義,因此,以此建構罪責。

        超速案:司機超速,導致未能及時剎車而導致死亡事故。超速是作為,未能及時剎車是不作為,雖然不作為離結果發生更近,但優先考慮作為。因為,不作為成立犯罪需要檢視的條件非常復雜,盡量規避。只有無法通過作為定罪量刑時,才考慮不作為。

        (六)行為數

        行為數在罪數一章中具有重要意義。如果是行為單數,那么無論如何也僅成立一罪。如果是行為復數,才牽涉較為復雜的罪數理論。

        1、行為單數:A、物理上的一行為,如開一槍,打一拳;B、生活觀察上的一行為,雖然有多個物理舉動,但是時空上緊密相連,成為接續發生的不可分割的整體。如,持續犯、接續犯(大搬家案)、營業犯,又如,降龍十八掌;進入宿舍樓連偷三個寢室;C、法律上的一行為,如搶劫罪、綁架罪、結合犯。

        在一行為這一領域,需要運用的是想象競合犯、吸收犯(牽連犯可拆分為前兩者)、法條競合理論。

        2、行為復數,需要運用連續犯、牽連犯、與罰前行為、與罰后行為、數罪并罰。

        三、不作為

        (一)作為與不作為的區分

        不能根據身體動靜來區分作為與不作為,因為不作為完全可能是動的,如偷逃稅款。也不能僅僅從行為人究竟違反了禁止性規定還是命令性規定區分,因為這些規定只是形式意義上的,其背后的實質理由在于法益保護的期待方式。不作為犯的核心問題是保證人地位。

        作為:破壞現狀,制造法不允許的風險,促成法益侵害。

        不作為:不介入已經存在因果流程,放任風險,促成法益侵害。

         

         

         

        1、保護型保證人

         

                                     危險

                                    

                    

         

                                      法

                危險                  益                     危險

         

         

                                      

                                     危險

        (1)事實上承擔

        如,保姆、救生員與雇主簽合同并事實上開始工作(契約型);無因管理,帶領盲人過馬路(無契約型)

        (2)密切的生活共同體

        如,同財共居的家庭成員之間;事實婚姻中的夫妻雙方

        (3)危險共同體

        為特定目的結成的相互信賴彼此救助的團體,成員間有特別信賴關系。

        如,珠峰登山隊。臨時性的游戲團體、酒宴賓客、球賽觀眾,不屬于危險共同體。

        (4)法律規定

        法律婚姻中的夫妻雙方,警察等

        2、監督型保證人

         

         

                                      法益

         

         

         

                   法益                危               法益    

                                       險

         

         

         

                                      法益

        (1)持有危險物

        具有破壞法益之高度危險的設備、物質或動物,如機動車駕駛人、動物飼養人

        (2)管理場所

        特定場所管理人基于私人領域自治必須維持平和秩序或第三人進入該場所對法益安全具有合理的信賴或期待,如酒吧老板看到顧客打斗而不報警或制止;妻子容忍丈夫在家中故意傷害來訪的客人

        (3)監護人責任

        如,精神病患的監護人

        (4)制造危險的前行為

        制造危險而陷人于險境或加重其危險,如帶鄰居家的孩子去河中游泳,結果出現抽筋溺水。

        (二)不作為犯的檢視體系

         

        構成要件結果出現

        未實施可以避免結果的行為

        因果關系及客觀歸責

        作為可能性

        作為義務(保證人地位)

        與作為的等價性(限于不真正不作為犯)

         

         

        1、作為可能性

        法律不強人所難,所以,(A)無行為能力,如昏迷、麻痹、直接強制;(B)生理缺陷,如盲人;(C)空間限制,如路途太遠;(D)欠缺救助能力、經驗、知識、工具等。

        2、保證人地位(見上)

        3、等價性

        A、法益保護排他的依賴性。法益保護對行為人的依賴程度越高,等價性越容易滿足。如,眾人圍觀與四下無人,后者等價性容易滿足,因為第三者介入的機會較低。

        B、是否滿足定式犯罪中的行為發展順序,如不作為的詐騙,單純利用被害人已經產生的錯誤,以不作為方式取得財物,不是不作為的詐騙。不作為的詐騙必須滿足因為不作為而陷對方錯誤之中進而處分財產這一順序性要求。

         

        關于不作為犯罪,下列哪些選項是正確的?(2011年·卷二·52題)

        A。寵物飼養人在寵物撕咬兒童時故意不制止,導致兒童被咬死的,成立不作為的故意殺人罪

        B.一般公民發現他人建筑物發生火災故意不報警的,成立不作為的放火罪

        C。父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行為的,可能成立不作為犯罪

        D.荒山狩獵人發現棄嬰后不救助的,不成立不作為犯罪

        關于不作為犯罪,下列哪些選項是正確的?(2010年·卷二·52題)

           A.甲在車間工作時,不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟,甲沒有立即將乙送往醫院而是逃往外地。醫院證明,即使將乙送往醫院,乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫的行為構成不作為犯罪

           B。甲盜伐樹木時砸中他人,明知不立即救治將致人死亡,仍有意不救。甲不救助傷者的行為構成不作為犯罪

           C。甲帶鄰居小孩出門,小孩失足跌入糞塘,甲嫌臟不愿施救,就大聲呼救,待乙聞聲趕來救出小孩時,小孩死亡。甲不及時救助的行為構成不作為犯罪

           D。甲亂扔煙頭導致所看倉庫起火,能夠撲救而不救,迅速逃離現場,導致火勢蔓延財產損失巨大。甲不撲救的行為構成不作為犯罪

        下列與不作為犯罪相關的表述,哪一選項是正確的?(2006年·卷二·4題)

           A.甲警察接到報案:有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現場,但只是站在現場觀看,沒有采取任何措施。此時,縣衛生局副局長劉某路過現場,也未救助被害婦女。結果,歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員,都沒有履行救助義務,均應成立瀆職罪

           B.甲非常討厭其侄子乙(6歲)。某日,甲攜乙外出時,張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想,反正事故不是自己造成的,于是離開了現場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務,所以甲不構成不作為犯罪

           C.甲下班回家后,發現自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗,發現是海洛因,于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門,但不構成非法持有毒品罪

           D.《消防法》規定,任何人發現火災都必須立即報警。過路人甲發現火災后沒有及時報警,導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪

          

         

        專題六   因果關系

        思考案例:

        甲因與乙是情敵而嫉恨乙。一天,甲喝酒后與乙爭吵,乙逃進了了戀人的房間,甲立刻怒火沖天拿著刀追入房內刺了乙一刀。所幸這一刀因刺中了乙上衣口袋內的錢包而未造成致命傷。在以下四種情況下,甲是否需要對乙的死亡承擔責任?

        問一:乙在趕來的救護車上失血過多而昏迷嘔吐,嘔吐物進入肺部造成窒息死亡;

        問二:救護車在去醫院的途中被違章轉彎的卡車撞翻,乙當場死亡;

        問三:乙在救護車上成功手術,卻因術后感染而死亡;

        問四:乙在即將病愈出院前夜,因病房失火,乙死于煙霧中毒。

         

        一、因果關系的實質——行為與結果之間的歸責關系

        1.對于結果犯,影響故意犯的既遂還是未遂,以及過失犯成立與否

        2.對于行為犯,無犯罪形態上的影響

        3.因果關系的地位:自然意義上的因果只是歸責的基礎要素,但不能完全解決歸責問題,它只是不可或缺的輔助手段。

        4.因果關系的實質是行為與結果之間的歸責關系

        歸責(zurechnung)的多層含義:

        a、在行為層面:將行為人理解為“人類”,根據人類的作為能力,判斷“為人所可能”

        b、在客觀不法層面:將行為人理解為“承擔特定社會角色的人”,根據“社會人”的標準,判斷“為某種人所可能”。

        c、在責任層面:將行為人理解為具體的個人(特定認知能力和控制能力的人),根據行為人個人標準,判斷“為行為人個人所可能”

        刑罰作為最嚴厲的制裁措施,重要的不僅僅是追問行為人行為是否在客觀上與結果之間具有因果關系,更重要的是要從人的能力角度客觀地觀察,看是否能夠將危害結果歸責于行為人行為,即客觀而言,危害結果是否為行為人的作品。換言之,自然因果意義上的結果未必是可歸責的結果,只有那些“構成要件意圖把握的結果”才是可以歸責的結果。因此,需要根據生活經驗檢驗結果的客觀歸責性。

        例如:

        甲經過一處高樓時落下破碎的玻璃,眼看要擊中頭部要害部位,路人乙將甲用力推開,但玻璃仍然擊中甲的胳膊造成重傷。

        在自然因果上,乙的行為與甲的重傷之間具有因果關系,但是,從規范意義上,刑法設立故意傷害罪并想要懲罰這種降低風險的行為,顯然,乙的行為并未制造新的危險,而只是單純將死亡危險降低為傷害危險,因此,不能將傷害結果歸責與乙,而仍然歸責于高空墜落物的相關責任人。

        需要注意的是,這里并不是緊急避險的問題,而是因果關系問題。如果甲的行為制造了新的危險,那么才涉及正當化事由。

        例如:

        甲在推乙時,由于用力過猛,乙跌倒在地摔成重傷。

        在這里,甲的行為不僅僅是降低風險,還開啟了新的刑法上禁止的因果歷程——將乙推倒在地摔成重傷。此時,甲的行為與乙的傷害結果之間既有自然因果,也有法律因果,傷害結果應歸責于甲。接下來,我們需要考慮甲是否成立緊急避險:甲為了避免乙的死亡而實施了傷害行為,應該屬于避險適當,排除刑事不法。

        簡言之,刑法上的因果:本體論+規范論(法律-社會影響性)≠自然科學意義上的因果:本體論(自然事實) 。有自然因果,未必成立法律因果;反之,無自然因果,也未必一定不成立法律因果。比如,不作為犯罪無自然因果,但有法律因果;心理因果關系法律上承認,但自然科學很難解釋,不易認定存在自然因果;產品責任、醫療、環境、金融領域的犯罪,自然科學很難解釋因果聯系;即便是普通物理領域,由于案件因素十分復雜,也不容易解釋,例如,藥家鑫連刺數十刀,交通肇事發生連環碰撞,死因究竟為何,很難從法醫角度鑒定。

        二、條件理論

        因果與歸責問題:立法讓位于司法的典型例子

        (一)早期的條件理論

        1、條件理論(等價性理論)

        不可想象其不存在的條件便是結果的原因 (操作方法:如果單純去除這一條件,結果是否會以相同樣態出現?只能單純去除,而不能再人為添加別的條件)

        例如:醫生違反規定讓精神病人外出結果傷害了路人,經查,即便醫生不這么做,精神病人也有可能擅自翻墻外出傷害路人。不能因為結果仍然會發生而否定醫生行為與傷害結果之間的因果關系,其理由在于:精神病人擅自外出是基于假設而添加的替代條件,這是基于假設的一種推理,并非基于真實發生的事實。

        這里的結果特指具體時空和形式條件下的現實結果,不能抽象化或假設。

        2、不足:

        (1)最低限度的相關性 (不徹底)

        解釋和確定自然因果需要實證科學的經驗基礎,但現有科學經驗尚且有限,如果不掌握一定自然因果法則,也很難適用條件說。 例如,甲入室盜竊,發現被害人乙在午睡,遂產生強奸意圖,被害人被驚醒后逃到陽臺,經過爭斗,乙墜樓身亡。究竟乙如何墜樓,現在無證可查。如何適用條件說呢?

        我們缺乏自然科學的經驗基礎,實際上就不能適用條件說。人們不得不緩和條件說的適用要求,以便肯定因果關系存在。比如疫學上的因果關系,藥物對胎兒的影響,高概率的四環素。這說明,條件說所謂“不可想象其不存在”,不等于我們已經明了因果發展的具體歷程。這多多少少已經脫離了自然科學的實證基礎。

        (2)擇一因果或其他特殊場合無法得到妥當的結論 (不實用)

        擇一因果:AB都投放了足以致死的毒藥。即便沒有對方的行為,死亡結果同樣發生,因此不存在因果關系??!!

        修正方案:分別忽略,結果同樣發生;全部忽略,結果將不發生,那么所有條件都是原因。但該方案僅給出結論,未附理由。

        其他:三人投票決定單位實施犯罪。對于結果的發生而言,每個人都可以想象其不存在,因此都不具有因果關系,但三人都不投票,那么結果肯定不會發生。原本應該肯定因果關系存在,但條件說得出了不合理的結論。

        (3)擴大了責任范圍(不實用)

        殺人犯的母親孕育行為與死亡結果之間也存在條件說意義上的因果關系?!

        (二)條件理論的升級版——客觀歸責的條件理論(簡稱客觀歸責)

        條件理論擴大了責任成立的范圍,為此必須加以限制,這是學界共識,所不同的只是采取何種方法限制。 早期觀點認為可以從“責任”角度入手糾正條件說的弊端,即“責任糾正措施”。 但是,在結果是由不可預見、不可控制之偶然因素造成時,“責任糾正措施”這一研究路徑過晚地限制了責任范圍,對此,通過“客觀觀察”就能及早限制責任范圍。

        對反常規和非典型的因果歷程,客觀歸責的條件說可以做出適當的糾正或限制。 其基本原理在于:其一,行為人對因果歷程的支配性;其二,只有行為創設了或提高了法所禁止的風險,并且該風險最終在結果中實現,那么該行為在規范上才是有意義的。其基本內容是:制造風險+實現風險

         

        制造風險               實現風險               可歸責

         

         

                        規范保護目的           異常因果流程

                        允許的風險             與違法性無關

                        自我答責        第三人介入

                        風險降低

                       

                       

        三、司法考試中的條件說——三步走

        (一)前提性條件:行為人行為必須制造了法禁止的危險,因此允許的危險、風險降低等情形不需要考察因果關系。

        (二)自然法則標準優先:凡是能夠根據自然法則確認行為人行為已經發揮了實際作用,那么即可肯定因果關系成立

        1、行為只要合乎自然法則地實際造成結果,或者加速了結果產生,無論中間經過多少環節,也并不阻礙因果關系成立 (中間環節不影響實際作用的發揮)

        錯誤投遞案:甲制作了含有致命毒藥的點心從國內寄到國外的乙處,委托乙將其送給仇人丙。由于投遞員工作重大疏忽,點心發生誤投,后幾經轉運最終到達乙處。乙想自己留下吃,就沒送給丙。不想,丙恰巧來乙家做客,看到點心,未經允許自己拿起來就吃,導致死亡。

        介入因素很難說不異常或者不重大,但仍然應當認為甲的投毒行為與丙的死亡有因果關系。

        加速死亡案:為了獲得口供,甲給彌留之際的被害人注射強心劑,加速其死亡。被害人死亡的具體時間與注射強心劑有直接聯系,盡管強心劑在一般場合不足以奪人性命,但在此案中仍然成立刑法上的因果關系。

        2、常見疑難情形:

        (1)并合因果(50%投毒案):甲乙未通謀的情況下分別投毒5克,但致死量恰好為10克。甲乙所投毒藥均實際發揮作用,且因此而致被害人死亡,當然存在因果關系。但此種情形,由于對方都屬于異常的因果流程,所以不能將結果歸責于行為人。

        (2)擇一因果(100%投毒案):甲乙未通謀,分別各自投毒10克。

        (3)合義務的替代舉動(醉漢臥車案),肯定因果關系,但完全可能不具有歸責關系。注意:合義務的替代舉動,并非假設因果或替代因果,此處所有原因都實際發揮作用。

        (4)假定因果和替代因果。假定原因只是假設,未實際發揮作用;替代的充分條件雖然不是假設,但同樣未實際發揮作用。兩者應當肯定存在因果關系,因為即便假定原因或替代原因發揮作用便真的產生結果,但這也只是一種假設,不能因為因此就否定現實發生的因果作用 。

        替代因果——沙漠毒水案:為了殺死準備徒步穿越沙漠的甲,乙在甲的水壺里投毒,丙則在甲的水壺上鑿孔。事實上,甲由于水壺漏水而渴死,并未喝水壺內的水。

        現實發生的結果是甲渴死,只有丙的行為發揮了實際作用。不能認為反正沒有丙的行為甲也會中毒而死,因此丙的行為可以想象其不存在,從而否定因果關系存在。所謂“反正也會毒死”只是假設的結果,并非現實發生的結果。

        假定因果——機場槍殺案:甲在仇人乙登機離境前將其槍殺,之后飛機起飛發生爆炸,經查飛機上早已設置了定時炸彈。同理,不能說反正甲不槍殺乙,乙也會被炸死,因此否定客觀存在的因果關系。

        (三)“But-for+Break-off”公式

        But-for:如果沒有行為人行為,結果是否仍然發生?

        Break-off:前行為在產生只需作用過程中,出現了介入因素(如果前行為尚未產生實際作用,那么就是超越因果,而非介入,如先投毒,一小時后毒發,但半小時后被槍殺,結果應歸責于槍殺這一超越性因素)。該因素能否中斷前行為的因果關系需要考慮三個因素:行為人行為對結果的作用、介入因素對結果的作用和介入因素的異常性。

        1、介入因素不能中斷因果關系的情形

        (1)相互疊加:介入因素與之前行為前后相互疊加作用的案件中,不應認為條件關系中斷,因為先前條件只要持續發生作用,介入行為實際上只是利用了先前條件。

        “解脫痛苦”補槍案:甲以殺人的意思重傷丙,丙流血不止痛不欲生,且已經缺乏搶救可能性,乙基于憐憫之情,對著丙的頭部開了“解脫痛苦”的一槍。

        由于甲的行為造成了丙難以忍受的痛苦,乙才開了解脫痛苦的一槍。開槍時,甲的先前行為實際上持續發生作用,因此,丙的死亡結果與甲乙的行為都有因果關系。

        連續擊頭案:甲和女兒分別拿著平底鍋連續擊打經常實施家暴的丈夫乙的頭部,乙的生命跡象逐漸變弱,甲最后一擊最終結束了乙的生命。(前因持續作用)

        由于甲女兒也在連續擊打乙的頭部,并形成累加效應,持續發揮作用,因此,即便是甲最后給了致命一擊,也不能否定甲和女兒的行為均與乙的死亡有因果關系。

        (2)特殊體質:被害人自身的特殊體質介入了因果流程

        例如:血友病案、蛋殼腦袋案 .這些特殊體質的介入,無論如何也不能否定之前行為的持續作用,因此條件關系不中斷,不影響因果關系的成立。(特殊體質)

        (3)主導型危險接受:甲建議乙與自己同車通過冰面,乙表示同意,甲檢查冰面后開車通過,但發生破裂,導致乙溺水身亡。是否可以安全通過以及如何開車通過完全有甲決定和支配,不能因為乙自愿參與而中斷甲行為與乙死亡之間的因果關系。

        (4)理智正常的行為的介入

        跳樓跳水案:被追殺而跳樓跳水跳高速公路等等,導致死亡結果。行為人使被害人處于困境而不得不采取極端措施或必然引發自然事件,那么因果關系不中斷。

        連續撞擊案:甲開車撞飛乙,乙落入對向車道,被迎面駛來的卡車第二次撞擊,落地后被第三輛車碾壓致死。被害人與第三人的介入行為屬于被強制的行為或正常行駛行為,不會中斷因果關系。

        擊鼓傳爆案:甲將引燃的炸藥丟入人群,張三丟給李四,李四丟給王五,炸藥在丁六手里爆炸。擊鼓傳爆的行為正常,不會中斷甲行為與死亡結果之間的因果關系。

        2、可以考慮因果關系中斷的情形

        (1)自然災害、動物、突發疾病等自然因素

        原則上條件關系成立,但因果關系中斷。但假如行為人有特別認知,那么就不是介入因素,如利用動物故意殺人。

        突發地震案:甲將乙打成重傷,使乙在危房內無法移動,后發生地震,乙死于房屋倒塌。

        地震不屬于通常的事件,且發揮了決定性作用,因此甲的行為與死亡結果之間不存在因果關系,因果關系中斷。

        (2)第三人重大過失或故意行為

        超越性的第二事件開啟了完全獨立作用的因果流程,從而斷裂了第一因果流程,這時可以否定第一因果流程 。

        送醫不治案:甲傷害乙,但僅造成重傷,在送醫救治時,由于醫生重大醫療事故導致死亡。(開啟了與前行為因果流程有關的自立性危險)

        醫院縱火案:甲傷害乙,乙住院治療期間,丙出于醫患矛盾故意縱火,導致乙不幸死亡。丙的縱火開啟了新的因果流程,足以否定甲行為與死亡結果之間的因果關系。(開啟了完全與前行為因果流程無關的的自立性危險)

        (3)自我答責:輔助型危險接受和被害人自損

        甲乙玩下水撈錢的游戲,甲將自己的100元丟入河水中,只要乙下水撈起便屬于乙。乙果然下水,但由于氣溫低而抽筋溺水死亡。甲僅提供游戲的條件,是否下水已經下水后的過程完全由乙決定和支配,應該說甲只是參與到乙的自陷危險的行為中,死亡結果應歸責于乙,而非甲。

        被害人完全非理性的舉止,足以中斷因果關系。宗教信徒拒絕輸血案:甲傷害乙,造成乙流血不止,但及時輸血完全能夠搶救,由于乙是極端的宗教徒,拒絕異教徒的血進入自己的身體,最終失血而死。乙拒絕輸血的行為是完全非正常的舉止,足以切斷甲傷害行為與其死亡結果之間的因果關系。

        四、心理上的因果關系

        刑法上的因果關系既有物理上的因果關系,也有心理上的因果關系,后者往往成為司法考試失分點。幫助犯、教唆犯和實行犯之間存在心的心理關聯,是重要的命題點。

        下列哪些選項中的甲屬于犯罪未遂?(2014年·卷二·54題)

        A.甲讓行賄人乙以乙的名義辦理銀行卡,存入50萬元,乙將銀行卡及密碼交給甲。甲用該卡時,忘記密碼,不好意思再問乙。后乙得知甲被免職,將該卡掛失取回50萬元

        B.甲、乙共謀傍晚殺丙,甲向乙講解了殺害丙的具體方法。傍晚乙如約到達現場,但甲卻未去。乙按照甲的方法殺死丙

        C.乙欲盜竊汽車,讓甲將用于盜竊汽車的鑰匙放在乙的信箱。甲同意,但錯將鑰匙放入丙的信箱,后乙用其他方法將車盜走

        D.甲、乙共同殺害丙,以為丙已死,甲隨即離開現場。一個小時后,乙在清理現場時發現丙未死,持刀殺死丙

        關于故意犯罪形態的認定,下列哪些選項是正確的?(2013年·卷二·54題)

        A.甲綁架幼女乙后,向其父勒索財物。乙父佯裝不管乙安危,甲只好將乙送回。甲雖未能成功勒索財物,但仍成立綁架罪既遂

        B.甲搶奪乙價值1萬元項鏈時,乙緊抓不放,甲只搶得半條項鏈。甲逃走60余米后,覺得半條項鏈無用而扔掉。甲的行為未得逞,成立搶奪罪未遂

        C.乙欲盜汽車,向甲借得盜車鑰匙。乙盜車時發現該鑰匙不管用,遂用其他工具盜得汽車。乙屬于盜竊罪既遂,甲屬于盜竊罪未遂

        D.甲、乙共同殺害丙,以為丙已死,甲隨即離開現場。一個小時后,乙在清理現場時發現丙未死,持刀殺死丙

         

         

        開篇案例的分析:是否實現了法禁止的危險

        第一和第三,實現了危險

        第二和第四,未實現危險

        假如救護車在途中遇到了常見的堵車而未及時送醫死亡,又當如何?生活中每個人必須承受的普遍危險,死亡結果仍然歸責于甲。

         

        關于因果關系,下列哪一選項是錯誤的?(2011年·卷二·3題)

        A.甲將被害人衣服點燃,被害人跳河滅火而溺亡。甲行為與被害人死亡具有因果關系

        B.乙在被害人住宅放火,被害人為救嬰兒沖入宅內被燒死。乙行為與被害人死亡具有因果關系

        C.丙在高速路將被害人推下車,被害人被后面車輛軋死。丙行為與被害人死亡具有因果關系

        D.丁毀壞被害人面容,被害人感覺無法見人而自殺。丁行為與被害人死亡具有因果關系

        關于因果關系,下列哪些選項是錯誤的?(2008年·卷二·52題)

        A.甲乘坐公交車時和司機章某發生爭吵,狠狠踹了章某后背一腳。章某返身打甲時,公交車失控,沖向自行車道,撞死了騎車人程某。甲的行為與程某的死亡之間存在因果關系

        B.乙以殺人故意瞄準李某的頭部開槍,但打中了李某的胸部(未打中心臟)。由于李某是血友病患者,最后流血不止而死亡。乙的行為與李某的死亡之間沒有因果關系

        C.丙與同伙經預謀后同時向王某開槍,同伙射擊的子彈打中王某的心臟,致王某死亡。由于丙射擊的子彈沒有打中王某,故丙的行為與王某的死亡之間沒有因果關系

        D.丁以殺人故意對趙某實施暴力,導致趙某遭受瀕臨死亡的重傷。趙某在醫院接受治療時,醫生存在一定過失,未能挽救趙某的生命。丁的行為與趙某的死亡之間沒有因果關系

         

        關于刑法上因果關系的判斷,下列哪一選項是正確的?(2007年·卷二·1題)

        A.甲為搶劫而毆打章某,章某逃跑,甲隨后追趕。章某在逃跑時錢包不慎從身上掉下,甲拾得錢包后離開。甲的暴力行為和取得財物之間存在因果關系

        B.乙基于殺害的意思用刀砍程某,見程某受傷后十分痛苦,便將其送到醫院,但醫生的治療存在重大失誤,導致程某死亡。乙的行為和程某的死亡之間沒有因果關系

        C.丙經過鐵路道口時,遇見正在值班的熟人項某,便與其聊天,導致項某未及時放下欄桿,火車通過時將黃某軋死。丙的行為與黃某的死亡之間存在因果關系 

        D.丁為殺害李某而打其頭部,使其受致命傷,2小時之后必死無疑。在李某哀求下,丁開車送其去醫院。20分鐘后,高某駕駛卡車超速行駛,撞向丁的汽車致李某當場死亡。丁的行為和李某的死亡之間存在因果關系

          

        附錄:客觀歸責理論要點

        1、行為人行為與危害結果具有條件說意義上因果關系(自然因果)

        2、危害結果的客觀歸責性:結果如果在客觀上難以預見預見和避免(結果預見可能性和避免可能性),那么這種結果在規范上就是無意義的,不能作為歸責的對象。

        盜竊滑倒案:竊賊入室盜竊,主人聽見動靜悄悄下樓抓賊,由于摸黑下樓,主人從樓梯摔下,導致重傷。重傷結果能否歸責于入室盜竊行為?無法預見,因而不可歸責。

        雨天散步案:勸友人下雨天去樹林散步,突發雷擊,導致死亡。雷擊非人力控制,不可歸責。

        這些案件中,結果并非人類所能預見和控制,因此是不可歸責的結果。

        否定客觀歸責性的情形:a、不可從理性角度預測而無法歸責——非典型危害結果;因果歷程超越了所有生活經驗;b、危害結果超出人的控制范圍;c、不在規范的保護范圍之內;d、即便合法行為也不可避免危害結果發生

        3、行為制造并實現了法所禁止的危險,那么該結果即可歸責于行為人。

        A、未制造法所禁止的危險

        (a)允許的危險:勸叔叔乘坐飛機旅游,希望出現空難,以便繼承財產。勸人乘坐飛機并非危害行為,沒有制造危險。

        危險的判斷:判斷時點:行為時;判斷基準:處在行為人地位與環境中的平均理性人;判斷材料:行為時一般人所能認識和預見的事實以及行為人特別認知的事實。

        如果前案中,侄子事先知道飛機有嚴重的導航故障,但仍然勸叔叔去乘坐該飛機,那么果然出現事故的話,死亡結果可歸責于侄子的上述行為。德國的毒蘑菇案也是如此,特別認知會使行為人對結果產生支配能力,所以可以歸責。

        (b)規范目的之外

        超速行車案:A在郊外超速行車,到達市區后改為正常行車,在正常行車時出現事故導致死亡。超速行車雖然違反了交通法規,且制造了危險,但并未導致結果。實際發生的結果的是在正常駕駛時發生的。前面的違章超速行為只是對死亡結果發生的具體時間地點有影響,而這一作用并非交通肇事罪意圖去禁止的,即不符合規范的保護目的。

        自行車燈案:甲騎自行車未開車燈(法律要求自行車開車燈的目的是保護自行車被機動車及時被發現而不至于被害),導致傍邊車道光線不足,發生機動車追尾。如開車燈,事故極有可能避免。未開車燈超出了交通肇事罪的效力范圍,法律設立該罪是為了保護他人而不是保護自己,未開車燈只是消極的不保護自己,未在實質上違反交通肇事罪的規范目的。

        (c)自我答責(≠自我承諾):被害人客觀上支配了實害結果或危險結果的發生,主觀上已經認識到結果會發生,并且自主決定(無認識錯誤和重大意思瑕疵即為自主決定)接受這一結果。

        注射毒藥案:甲想自殺,要乙為自己提供劇毒藥物,乙給甲毒藥后,甲自己注射后死亡;乙要求甲為自己注射毒藥,之后乙死亡。被害人對危險和實害均承諾。前者自我答責,后者他人答責。

        幫助吸毒案:甲想過量吸毒(有死亡危險),要乙提供毒品,乙給毒品后,甲自己注射;乙要求甲為自己注射,之后乙死亡。被害人僅僅對危險結果承諾,未對實害結果承諾,但前者仍然自我答責,后者仍然由他人答責。

        可見,究竟是否自我答責取決于行為人與被害人對結果的支配程度,被害人支配程度高(比如優越的認識、對事態發展的參與機會、改變事態發展的能力等),就自我答責,反之則歸責于行為人。至于被害人有無承諾以及究竟承諾了什么,對歸責判斷沒有影響。

        該原理同樣適用于被害人之外第三人自我答責的情形。

        營救者自我答責:甲縱火,乙為了搶救火海中的孩子而沖入火場,導致死亡;乙為了搶救鄰居家的寵物而沖入火場。前者歸責于甲,后者乙自我答責。甲縱火形成了他人必須予以救助的局面,如他人救助行為符合理性,那么就應歸責于甲。

        (d)風險降低

        降低風險同時未制造自立的危險:救人推倒案(不可歸責)

        降低危險同時制造了自立的危險:拋擲嬰兒案(可以歸責)

        B、未實現法所禁止的危險

        (a)異常的因果流程:結果的發生超越了一般生活經驗,此時不應認為行為制造的危險在構成要件中實現。突發地震案:甲將乙打傷不能移動,后發生地震,乙未能爬出危險區域而因房屋倒塌死亡。醫院縱火案:甲打傷乙,已入院治療期間,丙故意縱火,乙死于火災。因為地震和第三人縱火都是異常的因果發展流程,因而行為制造的危險沒有在結果中現實化,不可以歸責。

        是否異常需要根據一般人生活經驗,有時也需要考慮行為人的特別認知。

        特別認知的案例——毒蘑菇案:生物專業的研究生在餐館打工時發現食物中有一種十分罕見的毒蘑菇,但是仍然自己上菜給客人。客人食用后死亡。多數見解認為可以歸責。

        注意:根據異常因果流程理論,并合的因果關系雖然有自然因果,但不應當進行歸責。而被害人特殊體質原本不應歸責,但多數見解仍堅持可以歸責。

        (b)結果發生與行為是否合法無關

        醉漢臥車案:卡車司機超車按規定要與行人保持1.5米安全距離,但司機只保持了0.75米。超車時,行人因醉酒騎自行車,突然拐向卡車,導致死亡。

        事后查明,即便保持安全距離,也會蓋然性地導致死亡。那么死亡結果不可以歸責于司機;

        事后無法查明保持安全距離,死亡結果是否仍然發生,那么就不可以歸責。但風險升高理論認為應當肯定歸責關系。如,阻止他人給落水者丟救生圈,無法查明不阻止給救生圈結果是否發生。但因為增加了受害的風險,因此可以歸責。但主流觀點依據存疑時有利于被告原則,認為不可歸責。

        (c)第三人行為介入

        A傷害B,B住院治療,期間C診療有誤,導致死亡;期間,C故意殺死B導致死亡。

        導致結果的危險究竟是前行為制造危險的自然延續(類型化關聯),還是由第三人制造的新的危險?如果是前者,那么結果可歸責于前行為,如果是后者,那么就只能歸責于介入的第三人。

        第三人行為是前行為的自然延續:甲乙共同槍擊丙,丙倒在血泊中,甲離開現場,由乙單獨拋尸,并在拋尸時發現丙還活著,就用繩子勒死了丙,這里乙的殺人行為是甲行為的自然延續,甲與乙一起對丙的死亡承擔責任

        第三人制造了新的危險:如醫院縱火案。

        是否屬于新的危險需要考慮如下因素:

        其一,故意或重大過失行為通常會制造新的危險。(回溯禁止理論)

        其二,前行為人與第三人之間的關系。第一,前行為人是否有保障被害人免受第三侵害的責任。如,因父母反對,B想與A分手,A威脅B如果分手就殺死B的父母,B未對父母實施任何保護措施就決定分手,A果然殺死了B的父母。B有保護父母防止A實施殺人的義務,因此AB均應對死亡結果負責(過失致人死亡\故意殺人);第二,前行為人與第三人有無信賴關系。前行為人對第三人不會故意犯罪的信賴越高,越容易認定第三人制造新危險,結果歸責于第三人;反之,則仍然歸責于前行為人。如,工程吊塔安全員疏于安檢,關鍵部件松動,吊塔操作員故意利用該故障制造“事故”;操作員疏于安檢,認為操作員會按規定復檢吊塔,但操作員未復檢而繼續操作,導致事故。前者應歸責于操作員,后者安檢員與操作員均應負責。
         
        專題七   共同犯罪——因果共犯論與行為共同說

        本章之所以難,其一難在不能獨立運用單獨犯罪理論思考共同犯罪問題,其二難在既有理論教條化和混亂導致學生背離刑法基本原理。

         

                                              一般情形

                                                  承繼

                                                  共謀

                                        直接正犯  附加

                              實行犯              擇一

                                        間接正犯(7種支配情形)

         

                     分工               一般情形                  

                                   

                           教唆犯   強化犯(×)              區分標準:支配說

                                                    從屬性

                                    煽動(×)

                                 

        共同犯罪                    一般情形

                           幫助犯

                                   中立的幫助犯(×)

        --- ----- --- ---- --- --- --- --- --- ---- --- --- --- ---

                                  一般情形

        主犯

                                  首要分子

        作用  從犯                                區分標準:作用說

         

                         脅從犯

                         

         

         

         

         

        一、基本問題

        1、共同犯罪的基本思考模式

        A、還原模式(單一體系):認為共同犯罪與單獨犯罪并無本質區別,兩者只是具體樣態不同,共同犯罪完全可以還原為單獨犯罪問題,適用單獨犯罪理論即可解決。

        B、超越模式(二元體系):認為共同犯罪是與單獨犯罪有著本質不同,是多人參與一個整體意義上犯罪,它獨立于單獨犯罪并與之并列,單獨犯罪理論無法解決共同犯罪問題。

        2、為什么需要共同犯罪規定及其理論?

        A教唆B殺死C,B缺少犯罪工具,于是找到D借槍,并最終殺死C。如果沒有共同犯罪理論,我們適用單獨犯罪理論能否得出正確結論?

         

        行為+結果+因果關系(介入是否異常?)     故意(同時性?)    殺人既遂

         

        共同犯罪問題均可還原為單獨犯罪進行處理,那么,共同犯罪理論的究竟有何好處?共同犯罪是一種簡化版的因果理論(客觀歸責類型)

        A、 解決行為問題?

        單獨犯罪以實行行為為模版,那么教唆、幫助行為如何受到處罰?

            廣義行為     限縮:僅處罰實行+教唆+幫助      其他(比如助勢、望風) 

         

        實行行為     擴張:額外處罰教唆+幫助

        案例:甲搶劫,威脅乙將財物交給小弟丙,丙僅僅負責收取財物,丙的行為屬于什么行為?甲肯定是實行犯,由此可以將乙的行為納入處罰范圍,要么是實行行為,要么是實行行為的幫助行為,無論哪一個,都可以進行處罰。

        B、 解決結果歸責問題?(訴訟法上降低了證明難度)

        部分行為全部責任? 共同實行犯;教唆犯與幫助犯,兩者略有不同。

        部分實行全部責任;教唆幫助僅在犯罪意思范圍內適用部分行為全部責任。

        案例:甲乙均有殺人故意,甲腳踢丙的大腿,乙用刀刺入丙的心臟。盡管甲未造成致命傷,但仍然要對死亡結果承擔責任。

        案例:甲教唆乙傷害丙,但乙在傷害丙時犯意升高,殺死了丙。甲僅在傷害范圍內承擔責任。

        C、 不能解決主觀責任問題

        案例:甲讓乙“教訓教訓”丙,乙糾集多人群毆丙,導致丙死亡。主觀責任如何確定?共犯理論沒法給出答案。

        D、 不能解決罪名問題

             案例:甲想走私武器,乙想走私毒品,兩人共同租船走私,但互不知道究竟走私何物?僅成立走私普通貨物罪的共犯,但最終因為獨立成立重罪,仍然各自定罪處罰。

        “共同”犯罪符合同一犯罪構成才能解決定罪問題,此時犯罪共同說可以解決罪名問題。但行為共同說僅在因果論意義上討論共犯,并不涉及罪名問題。

        (a)(完全)犯罪共同說      部分犯罪共同說——甲與乙在某罪范圍內成立共犯

        (b)行為共同說——甲與乙成立共犯

        結論:共同犯罪理論主要用來解決因果關系問題,因此,應當把因果關系作為共同犯罪理論的出發點和歸宿點,這便是因果共犯論的核心精神。

        根據因果共犯論,共同犯罪的核心問題是有無因果關系以及原因力的大小,在此意義上,行為共同說是可取的,依此,也應肯定共犯的從屬性理論。

        1.只要甲有意使自己的A行為與乙的B行為結合在一起共同導致結果發生,那么乙就是甲的共犯;

        2.如果乙也有意使自己的B行為與甲的A行為結合在一起共同導致結果發生,那么甲也是乙的共犯;

        3.成立共同犯罪只要有上述有意結合的“共同行為”就夠了,不要求有相同的犯罪故意,更不要求滿足同一犯罪構成;

        4.教唆犯與幫助犯的處罰根據在于實行行為的法益侵害性,即通過實行行為制造了法不容許的危險或實害;

        5.實行犯、教唆犯與幫助犯對法益侵害的支配力大小需要具體判斷,支配力大者為主犯,否則為從犯或脅從犯。

        6.行為共同說與部分犯罪共同說并不是矛盾的關系,前者不涉及罪名問題,僅從因果論角度確定結果歸責的問題,后者則涉及罪名問題。

         

        二、共同犯罪的成立條件

        (一)相關法條

        第25條第1款:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

        三種解讀版本:

        A.共同犯罪是指二人以上共同故意 去 犯罪。

         

        解讀:承認過失共同犯罪,如交通肇事罪中的共犯;行為共同說;以共同行為的意思(行為故意)實施犯罪(包括過失犯和故意犯)。

        B.共同犯罪是指二人以上共同 去 故意犯罪。

        解讀:行為共同說;僅限于故意犯罪。

        C.共同犯罪是指二人以上 去 共同故意犯罪。

        解讀:犯罪共同說;僅限于故意犯罪。

        第25條第2款:“二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰。”

        解讀:無共同行為,所以不是共同犯罪。共同過失行為不存在教唆幫助,適用單獨犯罪模式處理更為簡潔。

        (二)法條要點

        1、二人以上

            自然人之間、自然人與單位、單位之間

        根據行為共同說,不要求二人以上均達到法定年齡、具有責任能力,但需要基本的規范意識。

        案例:15歲少年與成年人一起盜竊,是否成立共同犯罪?成立因果意義上的共犯,但不成立盜竊罪的共犯。

        2、共同故意

        (1)共同故意:共同行為的意思(犯罪決意≠犯罪故意)=行為目標一致+協同行為的意思

        (2)共同的認定

        實質標準:客觀上至少一方補充或強化另一方,典型的為相互補充與強化

        成立要素:必要的意思溝通;指向同一行為目標

        表現方式:共同作為、共同不作為、作為與不作為;共同實行行為、共同預備行為、預備行為與實行行為(片面共犯);分工:實行、組織、教唆、幫助; 同時實施與非同時實施;同一地點實施與非同一地點實施

        (3)否定共同的情形

        (a)片面的“共同”:單向溝通(僅有一方有協同意思)

        共(溝通)+同(相同)——片面合意?

        A明知B要搶劫C的財物,A便事先將C捆綁在室內,B進入C的室內后,見C不可能反抗,便取走了C的財物如何定罪?

        (b)同時犯:無溝通,無協同意思

            案例:同時盜竊

        (c)行為目標不一致:實行過限

            案例:甲教唆乙入室盜竊,但乙入室后實施了強奸  

        3、犯罪

        A:客觀不法——客觀意義上的犯罪;不法且有責的犯罪——主客觀統一的犯罪

        B:不法且有責的犯罪

        在行為共同說看來,這里的犯罪是指A。在犯罪共同說看來,這里的犯罪是指B。

            案例:甲與精神病人乙共同殺人

        三、犯罪共同說與行為共同說的對立與兼容

        犯罪共同說將共同犯罪理解為兩人以上去“共同故意犯罪”(主客觀統一后的同一故意犯),而行為共同說將共同犯罪理解為兩人以上共同故意(共同行為的意思)去實施客觀意義上的犯罪。兩者的對立之處顯而易見,但是兩者也存在兼容之處。

        應該說,犯罪共同說的最終目的是為多人犯罪找到一個統一的罪名,換言之,犯罪共同說可以用來解決罪名確定的問題。正是為了找到統一的罪名,完全犯罪共同說才逐漸演變為部分犯罪共同說。行為共同說其實無法解決罪名問題,因為它原本僅僅關心因果論層面的共犯,并沒有想進一步確定一個統一的罪名。就此而言,犯罪共同說與行為共同說并不是矛盾的關系,而是兼容互補的關系,即行為共同說只回答是否成立“共犯”的問題,不涉及共犯究竟觸犯什么罪名的問題,這個問題恰恰是犯罪共同說所要解決的問題——在什么罪名下成立共犯?如果能找到完全統一的罪名,那就以該罪名定論;如果僅找到部分重合的罪名,那么就按照該罪名在其范圍內成立共犯;如果完全找不到重合之處,那么就不能說存在某一犯罪的共同犯罪,但是盡管如此,也不妨礙行為共同說主張成立因果論意義上的共犯。

        簡言之,行為共同說與犯罪共同說的目標其實并不沖突,因此,兩者完全可以并行不悖,兼收并蓄。

        按照犯罪共同說,共同犯罪應注意如下幾點:

        (1)部分犯罪共同說是司法考試官方立場。

        只要共同犯罪人所觸犯的罪名存在部分重合關系,那么在重合罪名的范圍內可以成立共同犯罪。

        (2)共同故意的表現形式:

        直接故意+直接故意

        直接故意+間接故意

        間接故意+間接故意

           案例:夫婦為了防止果園蘋果被偷,在果園周圍私拉電網,一個小偷被電死。夫婦兩人便是間接故意的共同犯罪。

          (3)否定共同故意的情形

        a)故意+過失≠共同故意。

        案例:醫生欲殺害病人,將有毒針劑交給護士,護士本應按其醫院規定檢查針劑,疏忽檢查便給病人注射,病人中毒身亡,構成共同犯罪。

        案例:甲帶孩子在海邊游泳,乙想殺死孩子便故意使其溺水,孩子大聲呼救,甲聽到后誤以為是別人家的孩子而未施救,甲行為過失,乙行為故意,不成立共同犯罪。

        b)過失+過失≠共同故意。

        案例:甲作為安全檢查員未檢測貨梯,乙作為貨梯操作員操作不當,導致貨梯墜落多人死亡。甲、乙屬于共同過失犯罪,但不屬于共同犯罪,各自定各自的過失犯罪。

         

        專題八  罪過的判斷

        罪過的判斷不是就行為人的真實內心追問,而是通過理性標準把握行為人行為表現出來的心理態度。比如,甲自信天資聰慧,每次上課都不好好聽課,最終司法考試未通過,盡管甲內心真的想通過考試,但從行為表現出來的心理態度看,考試不及格正是甲“想要”的,是故意不及格,而不是過失或意外事件。

        一、罪過分類比較

        罪過形式
           

        認識因素
           

        意志因素           規范態度

        直接故意
           

        明知到必然性或可能性
           

        希望(積極+消極)    敵視

        間接故意
           

        預見到具體可能性
           

        放任(無措施)       漠視

        過于自信過失
           

        預見到抽象可能性
           

        反對                 輕視

        疏忽大意過失
           

        應預見+未預見
           

        空白                 忽視

        意外事件
           

        不應預見
           

        空白                 空白

        不可抗力
           

        預見到,但無法避免
           

        反對                 重視

         

         

        二、故意

         

         

        客觀構成要件符合性

         

                        客觀不法的判斷:以客觀事實作為判斷基礎    客觀超過要素

         

        抽象的判斷標準(犯罪構成要件):主體、對象、行為、結果、因果關系、其他法定要素

        行為的社會危害性(無正當化事由)

         

                      主觀不法的判斷:以行為人主觀認識為判斷基礎  主觀超過要素

         

        主觀構成要件符合性

         

         

        (一)故意存在的時點

        故意必須存在于行為時,即著手實行構成要件行為之時。我們反對事后故意和事前故意。比如,想找機會隨時準備殺死被害人,但意外肇事殺死了被害人 ,這是事前故意。相反,行為人準備了毒酒準備讓被害人飲用,但被害人自己做客時提前主動飲用死亡,這是事后故意。此外,目的、動機等主觀不法要素獨立于故意。比如,盜竊罪非法占有目的,詐騙罪的取財目的,保險詐騙罪的詐騙保險金的意圖 。

        (二)主觀構成要件與客觀構成要件的一致性:主客觀相統一原則

        故意是認識到自己的行為會實現構成要件而容忍之。主客觀構成要件需要相互對應,缺乏這種一致性故意便不成立。

        需要注意的是,這種對應并非事實細節上的絕對一一對應,而是客觀不法構成要件與故意之間的比例關系上要對應。比如,行為人只要認識到因果關系的大致輪廓即可,不要就認識到因果發展的具體過程(橋墩案)。再如,行為人以為自己打中了被害人左側太陽穴,而實際上打中右側太陽穴,這時我們仍然認為主客觀統一了。此外,一致性在例外情況下也存在相互交叉現象。比如,教唆、幫助故意的成立除了要實現所教唆之罪的客觀構成要件之外,還額外要求教唆者和幫助者主觀上想通過實行犯實現客觀構成要件。

        (三)故意認識的內容

        1、需要認識的要素所有影響刑罰有無與輕重的構成要件要素:

        (1)行為性質 ;(2)特定的行為方式(定式犯罪);(3)結果;(4)因果關系的具體輪廓;(5)不法構成要件的其他,如身份;(6)由于我國故意概念已經法定,且帶有“危害社會的”字樣,因此,我國刑法中的故意是一種實質化的故意,即要包含行為人的反社會態度(實質違法性)——認識到行為的社會危害性(無正當化事由)

        2、不需要認識的因素

        (1)故意與客觀處罰條件無關,比如丟失槍支不報告罪中的造成嚴重后果不需要認識。 (2)故意與不法意識(形式違法性)無關,后者屬于責任要素,而前者屬于構成要件要素。(3)結果加重犯中的加重結果(不需要行為人認識,但要求具有認識的可能性)。(4)客觀構成要件中的“客觀的超過要素”。例如,多次盜竊中的多次。

        (四)故意中的認識并非法學視角的認知,而是外行人的平行評價

        1、對描述性要素,行為人認識必須涵蓋它的自然意義。比如,給汽車輪胎放氣,是否該當于毀壞。認識到“妨礙自行車使用”就是認識到了毀壞。

        2、對規范性要素,行為人需要認識到構成要件要素的法律-社會影響上的意義。比如,締結合同便認為所有權轉移,因而私自轉移財物的,并不具有盜竊故意要求的財物“他人性”。又如,淫穢物品,只要認識到“黃色”即可。

        (五)如何判斷行為人究竟是否明知?

        1、只有明知才能滿足直接故意所要求的“認識”

        2、僅僅做出種屬層面的決定,不足以構成明知。比如,向人群開槍,不是殺人的直接故意,而僅是危害公共安全的直接故意。

        3、原本可以想到  ≠  行為時的明知

        4、通過回想而獲得的“明知” ≠  行為時明知

        5、明知的意識形式:A、在整個行為過程中都“想著此事”;B、事實想法上的共同意識,如老大甲讓馬仔乙去殺人,自己去看歌劇,甲在乙殺人時同樣具有故意的明知;C、時刻可以支配的伴隨明知,如貪污犯在貪污時未必一定想著自己是在利用職務便利。

        (六)間接故意與過于自信過失

        標準:是否認識到具體現實的結果發生可能性?

        結果發生具有“現實具體的可能性”,避免結果發生只能寄希望于偶然,假如未采取自認為有效的措施,便構成了放任,即間接故意。

        結果發生雖然具有抽象可能性,但行為人有根據地確信該可能性不會發展為具體可能性進而變為結果,便構成過于自信過失。這里的根據既可能是客觀因素,也可能是主觀能力、經驗等主觀因素。

        例如:

        甲乙一起趕夜路回家,到村口時準備烤火取暖。烤完火后,火勢還不小,地上的柴草一直延伸到村里的糧倉。甲看到這種情況本想把火踩熄,但乙說快下雨了,一定會淋滅的,不必管了。于是,兩人離開。之后發生火災。

        (A)甲看了看天,雖然開始起風了,但不確定一定會下雨,或雨下的足夠大;

        (B)甲看了看天,不僅起風了,而且開始逐漸下小雨滴,于是趕緊往家趕;

        (C)甲看了看天,既沒有起風,更沒有滴雨點,火不斷向糧倉蔓延。可是,天氣太冷了,甲乙顧不上熄滅火,匆匆回家了。

        A間接故意;B過于自信過失;C直接故意

         

        關于故意的認識內容,下列哪一選項是正確的? (2008年·卷二·2題)

           A.甲明知自己的財物處于國家機關管理之中,但不知此時的個人財物應以公共財產論而竊回。甲缺乏成立盜竊罪所必須的對客觀事實的認識,故不成立盜竊罪

           B.乙以非法占有財物的目的竊取軍人的手提包時,明知手提包內可能有槍支仍然竊取,該手提包中果然有一支手槍。乙沒有非法占有槍支的目的,故不成立盜竊槍支罪

           C.成立猥褻兒童罪,要求行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲的兒童

           D.成立販賣毒品罪,不僅要求行為人認識到自己販賣的是毒品,而且要求行為人認識到所販賣的毒品種類

         

        三、犯罪過失

        過失是行為人精神存在懈怠的情況,被稱為注意義務違反。一般說來,注意義務=結果預見義務+結果回避義務,但疏忽大意過失僅牽涉結果預見義務,過于自信過失則同時牽涉兩者。

         

        (一)疏忽大意的過失

        1.要點:應當預見+未預見;“疏忽大意”不需要積極認定。

        2 . 應當預見——注意義務違反

        判斷有無預見義務的因素:其一,行為本身的危險性;其二,行為人的認知水平;其三,行為時的認知條件或環境。

        例如,甲、乙二人是建筑工人,在工地上發生口角。甲猛推乙一把,乙倒地后后腦勺恰巧碰在石頭上,導致顱腦損傷,搶救無效死亡。甲具有注意義務。

        又如,甲黑夜深山偷罰樹木,乙偶然經過,悄悄靠近觀察,結果樹木倒下砸成重傷。這里應該不存在注意義務。

        無預見可能性時,成立意外事件。

        (二)過于自信的過失

        1.預見到發生結果的抽象可能性(未預見具體可能性,違反結果預見義務)+輕信能夠避免(違反結果回避義務)

        2.結果避免義務與避免可能性

        判斷有無結果避免義務,主要是判斷有無結果避免可能性。有無結果避免可能性的判斷標準:一是看行為人的避免能力;二是看客觀上有無避免的條件和環境。

            例如,甲以自己駕駛多年無事故為自信依據,不聽告誡,邊開車邊聊天,結果導致翻車事故。有避免能力,也有條件避免,結果出現事故,成立過于自信過失。

        無結果回避可能性時,成立不可抗力。

         

        朱某因婚外戀產生殺害妻子李某之念。某日晨,朱在給李某炸油餅時投放了可以致死的“毒鼠強”。朱某為防止其6歲的兒子吃餅中毒,將其子送到幼兒園,并囑咐其子等他來接。不料李某當日提前下班后將其子接回,并與其子一起吃油餅。朱某得知后,趕忙回到家中,其妻、子已中毒身亡。關于本案,下列哪一說法是正確的?(2004年試卷二第12題)

           A.朱某對其妻、子的死亡具有直接故意     B.朱某對其子的死亡具有間接故意

           C.朱某對其子的死亡具有過失              D.朱某對其子的死亡屬于意外事件

        (三)過失的抗辯事由

        1.合理信賴原則

            信賴原則認為,在合理信賴被害人或第三者將采取適當行為時,如果由于被害人或第三者采取不適當的行為而造成了損害結果,行為人對此結果不承擔刑事責任(合理信賴不等于輕信能夠避免)。

            例如,汽車司機在封閉的高速公路上駕駛汽車時,因合理信賴他人不會橫穿公路而正常行駛,如果他人違法橫穿公路被汽車軋死,該汽車司機便不承擔過失犯罪的刑事責任。因為合理信賴使行為人不負有結果預見義務和結果回避義務 。

        2.被允許的危險的法理

        有的行為存在危險性,但該行為屬于社會允許的范圍。只要行為遵循了行為規則(履行了結果回避義務),都不應認定為輕信能夠避免。即使最終導致了法益侵害,也不能追究行為人過失犯罪的刑事責任。

        例如,從事科學試驗的人總是預見到了試驗失敗可能性.但只要遵循了科學試驗規則,即使試驗失敗造成了損失,也不能認定為過于自信的過失。

        四、故意過失的關系

        (一)認定步驟

        1、存在“積極希望危害結果發生”的目的設定,就成立“意圖型”直接故意,不必檢視其認識因素。

        2、無明確的目的設定,如果行為人已經認識到發生為結果的具體可能性,就是故意。再根據希望或放任,分別認定為直接故意或間接故意。

        3、未認識到發生為結果的具體可能性,但客觀上有可能認識到會發生結果,就是過失。再根據有無自信根據區分為過于自信過失和疏忽大意過失。

        (二)事實不明時的認定方法

        根據罪疑唯輕原則,認定為過失。例如,魯濱遜、邦德和行為人比賽射蘋果,行為人堅持說自己絕對相信自己的能力。

         

        專題九  錯誤論基本問題

         

        客觀構成要件符合性

         

                        客觀不法的判斷:以客觀事實作為判斷基礎    客觀超過要素

         

        抽象的判斷標準(犯罪構成要件):主體、對象、行為、結果、因果關系、其他法定要素

        行為的社會危害性(無正當化事由)

         

                      主觀不法的判斷:以行為人主觀認識為判斷基礎  主觀超過要素

         

        主觀構成要件符合性

         

         

        刑法上的錯誤論被日本人稱作刑法上最黑暗的一章,但實際上錯誤論只是故意理論的反面,因此在正統的大陸法系刑法理論(德國)看來,只要掌握了故意理論,錯誤論問題完全不是問題。大家一定不要因為看到許多教材將錯誤論單列一章,就誤以為錯誤論問題有著自己單獨的處理規則。顯然,故意的認定有且只有一個規則,這就是行為人主觀上容忍構成要件事實的實現,即行為人主觀認識與意志與客觀構成要件事實之間達成了合致。牢記這一點,以此作為理解掌握錯誤論的基本原理,本章學習就會事半功倍。

        錯誤是指行為人的主觀想象與客觀事實不一致的情形。從廣義上說,錯誤論主要分為構成要件錯誤、禁止錯誤、包攝錯誤、容許構成要件錯誤等。我國刑法所謂事實錯誤實際上主要討論構成要件錯誤,法律錯誤則主要討論禁止錯誤和假想防衛或避險,對于包攝錯誤和容許構成要件錯誤較少涉及。

         

        一、事實錯誤(構成要件錯誤)

        構成要件錯誤(無論能否避免,或者具體原因為何)阻卻故意成立,但仍然可能成立過失犯罪(如果該錯誤原本可以避免和應受到指責,并且刑罰處罰該行為的過失犯)。構成要件錯誤又可分為同一犯罪構成內的錯誤(具體錯誤)和不同犯罪構成間的錯誤(抽象錯誤)。

        對于事實錯誤,江湖上有所謂法定符合說與具體符合說。前者主張具體事實錯誤只要在法定范圍內實現了主觀客觀的一致就成立故意,否則阻卻故意;后者主張具體事實錯誤要在具體事實上取得一致才成立故意,否則阻卻故意。前者的判斷步驟(客觀發生的事實——構成要件——主觀想象的事實):以構成要件作為連接紐帶,分別確定客觀發生的與主觀想象的,然后看兩者是否在構成要件上達成合致;后者的判斷步驟(主觀想象的事實——具體細節——客觀發生的事實):以具體細節作為連接紐帶,分別確定客觀發生的與主觀想象的,然后看兩者是否在具體細節上達成合致。顯然,法定符合說是故意認定原理的翻版。具體符合說則過于“生活化”了,看不出與法律有什么關聯。

        對于抽象錯誤,江湖上存在抽象符合說與法定符合說之爭,前者已完全被淘汰,現在通說是法定符合說。由于跨越不同犯罪構成要件,法定符合說的判斷步驟會具體化為(客觀上實現的A罪構成要件事實——AB罪重合的構成要件——主觀上想象的B罪構成要件事實):以AB罪重合的構成要件作為連接紐帶,分別確定客觀上實現的A罪構成要件事實和主觀上想象的B罪構成要件事實,然后看兩者是否在重合的構成要件范圍內達成合致。

        1、 主體錯誤

        行為人誤認自己在具體情況下不具有該主體資格。例如,甲帶兒子乙去海邊游泳,甲在岸邊吃東西時,乙溺水呼救,甲聽到后誤以為是別人家的孩子而未施救。本案中甲對自己的保證人地位發生誤認,阻卻故意,但成立過失。

        2、 對象錯誤

        (1)構成要件以內的對象錯誤,例如:甲欲殺乙,結果將乙的孿生兄弟丙殺死。乙和丙均受刑法故意殺人罪的保護,并不牽涉其他犯罪的構成要件,屬于具體事實錯誤。對此,應認為成立故意犯罪既遂。因為就該罪法益——人的生命而言,乙與丙是等價的。對于等價的錯誤,不影響故意成立。

        (2)構成要件以外的對象錯誤,例如:甲欲射殺國家一級保護動物梅花鹿而開槍,未料該“鹿”竟是仿效二十四孝經中披著鹿皮取鹿奶的孝子。對此,由于保護動物與人跨越了兩個構成要件(非法狩獵罪和故意殺人罪),因而屬于抽象事實錯誤。對此,應阻卻故意成立,進而需要討論過失犯的問題。就故意殺人罪法益——人的生命而言,梅花鹿與人的生命不是等價的。

             【總結】判斷規則——A、實際對象和設想對象之間缺乏構成要件上的等值性,才阻卻構成要件故意成立;B、實際對象和設想對象在構成要件上具有等價性,那么不影響構成要件故意成立。

        如果按照江湖上法定符合說與具體符合說分析也會得出相同結論。在具體錯誤中,比例誤殺孿生兄弟案,兩種學說都主張故意犯罪既遂。只不過前者認為這種情形甲想殺死現場那個人,實際上也殺死了現場那個人,因此做到了具體事實的一致性。至于身份誤認,在故意殺人罪中不屬于構成要件要素,因而是可以忽略的;后者認為在故意殺人罪的構成要件范圍內,無論是殺死乙或丙都滿足了殺人這個要求,因而取得了法定要素上的一致。其實,具體符合說只看到了故意成立事實的一面,這并不合適,因為故意的認定原理原本要求在構成要件這一抽象標準下取得主客觀的合致,不可能脫離構成要件考慮所謂主觀想象與事實的合致性問題。

        在抽象錯誤中,如誤人為鹿案,根據法定符合說,客觀上實現了殺人的構成要件事實,主觀上想象的是非法狩獵罪的事實,兩罪完全沒有重合之處,因而既不能成立故意殺人罪既遂,也不能成立非法狩獵罪既遂,然后接下來考慮是否成立過失殺人罪和非法狩獵罪未遂。得出肯定結論后,兩者成立想象競合犯,從一重罪處斷。

        黃某意圖殺死張某,當其得知張某當晚在單位值班室值班時,即放火將值班室燒毀,其結果卻是將頂替張某值班的李某燒死。下列哪些判斷不符合黃某對李某死亡所持的心理態度?(2002年·卷二·50題)

           A.間接故意   B.過于自信的過失   C.疏忽大意的過失   D.意外事件

            3、行為社會危害性錯誤

            誤認有害:甲認為與女朋友分手是大逆不道的危害社會的行為。這個與刑法無關。

        誤認無害:甲不知手中道具槍已經換成真槍,射殺被害人。未認識到實現構成要件,阻卻故意。

        4、行為偏差(打擊誤差)

        目標對象與設想對象一致,但卻侵害了此處對象之外的彼處對象。

        例如:甲開槍殺乙,但子彈卻打到花瓶或路人丙。

        主流意見:成立想象競合,即此處對象的故意犯罪未遂與彼處對象的過失犯(能證明有間接故意的,則按照故意犯處理)。比如,恐怖分子原本向政治人物開槍,同時放任了打到警衛的可能性

        據此,前例應成立故意殺人罪未遂與過失毀壞財物(不可罰)過失致人死亡罪的想象競合犯。

        不同意見:如果具有構成要件上的等價性,便成立故意犯罪的既遂

        反駁:不能將設想的具體侵害對象替換為種屬的、非具體化的侵害對象,因為行為人從未想過要侵害此處對象之外的彼處對象。 只有在專屬法益的場合,且行為人在意具體侵害對象,此時才成立想象競合 如果是非專屬法益,或盡管是專屬法益,但行為人并不在乎具體侵害對象,那么不妨礙成立故意犯既遂 。

        5、因果歷程錯誤

        因果歷程的大體輪廓屬于故意認識的內容,因此即便存在因果關系認識錯誤,只要不影響基本輪廓的認識,通常并不影響故意的成立。

        主流觀點:因果關系認識錯誤屬于本質性錯誤,影響故意成立;反之,不影響故意成立。是否屬于本質性錯誤,取決于因果流程是否保持在根據普遍生活經驗可以預見的范圍之內。因果歷程在具體細節上與行為人主觀設想不一致,屬于“非本質性”錯誤,不影響故意成立。

        例如,甲為了使乙溺水死亡,而從橋上將乙推下,不想乙卻在墻墩上摔死。

        此外,江湖上還在此處討論所謂事前故意或概括故意。“事前故意(Weber的概括的故意),是指行為人誤認為第一個行為已經造成危害結果,出于其他目的實施了第二個行為,但實際上是第二個行為才導致預期的結果發生的情況。例如甲以殺人故意對乙實施打擊,造成乙休克之后,甲以為乙已經死亡,為了毀滅罪證,將乙扔到水里(掩埋、碎尸或者扔下懸崖等等),實際上乙是死于后一行為。刑法理論的通說認為,這種情況下,不影響故意犯罪的成立。

        但是,概括故意實際上是關于行為論的問題,由于拋尸是殺人的自然延續或類型化關聯,應認為在整體上是一個行為,在此意義上,行為人殺人故意當然涵蓋全部行為,究竟是那個行為環節導致了死亡結果并沒有意義,因為這絲毫改變不了因果流程的大體輪廓。

         

        二、禁止錯誤(法律錯誤)

        由于故意不要求認識到刑事違法性,所以禁止錯誤不影響故意的成立。但是,假如法律錯誤影響到行為人對行為社會危害性的認識,那就有可能產生事實錯誤,進而影響故意成立。

        這主要有兩類情況: 1、不知法而不能認識。例如,一個非洲土著來旅游時,在四川獵殺了一只熊貓 ;2、由于誤解法律而不能認識。

        甲在從事生產經營的過程中,不知道某種行為是否違法,于是以書面形式向法院咨詢,法院正式書面答復該行為合法。于是,甲實施該行為,但該行為實際上違反刑法。關于本案,下列哪一選項是正確的? (2008年·卷二·4題)

            A.由于違法性認識不是故意的認識內容,所以,甲仍然構成故意犯罪

            B。甲沒有違法性認識的可能性,所以不成立犯罪

            C.甲雖然不成立故意犯罪,但成立過失犯罪

            D.甲既可能成立故意犯罪,也可能成立過失犯罪

           

         

         

         

         

        專題十  財產犯罪的體系解釋

            債權型                 拒不支付勞動報酬罪

         

         

         

         

        轉移占有:盜竊罪;搶奪罪、聚眾哄搶罪、搶劫罪

         

         

                   占有(個別財產犯罪)    不轉移占有:侵占罪、職務侵占罪;挪用資金罪、挪用特定款物罪

                       使用價值

        物權型                         無要求兩可:故意毀壞財物罪+破壞生產經營罪

         

                   交換(整體財產犯罪)    詐騙罪

                       交換價值

                                         敲詐勒索罪

        一、罪名比較

        (一)轉移占有

        盜竊罪:違背占有人意志,                            取得他人占有的財物。(基本型)

         

        搶奪罪:違背占有人意志,對物暴力(直接對物的暴力), 取得他人占有的財物。

                                  [乘人不備,公然奪取]——不及反抗

        搶劫罪:違背占有人意志,對人暴力(現實的對人暴力), 取得他人占有的財物。

                                    [脅迫]+[其他方法]

        暴力——不能反抗

        脅迫——不敢反抗

        其他——不知反抗

        聚眾哄搶罪:違背占有人意志,因人多而無法有效保護,  取得他人占有的財物。

         

        詐騙罪:  未違背占有人意志, 陷人于錯誤而處分,     取得他人占有的財物。

                                 詐騙行為—陷人于錯誤—處分財產

        敲詐勒索罪:未違背占有人意志,陷人于恐懼而處分,    取得他人占有的財物。

                             告知惡害—陷人于恐懼—處分財產

                                惡害——仍能反抗,趨利避害

        (二)不轉移占有

                           委托物

        侵占罪:合法占有                非法所有

                           脫離占有物

         

        職務侵占罪:騙取、竊取+取得財產,侵吞

                                        營利

        挪用資金罪:合法占有+改變用途   非法

                                        其他(消費)

         

        二、占有的認定

        (一)定義

        刑法上占有是指對于財物的事實性支配、管理。 民法上的占有包括觀念性占有;為了自己/他人而占有;不包括代理占有、間接占有以及占有改定。刑法則排斥觀念占有。

        (二)占有的有無

        1、事實上支配

        體素:客觀上,他人對財物處于事實上的支配狀態,或者,存在可以推定事實支配的客觀狀況;

        心素:主觀上,存在占有的意思

        事實上支配的類型:

        A、處于某人事實支配領域之內。即便并未處于持有和看護之下,也為該人所占有。例如,主人不在家時郵寄到家里的郵件,自己住宅內的財物,即便主人忘記了,也歸其占有

        B、即便處于某人支配領域之外,如果能推定該人的事實支配,也可以認定存在占有。此時,之所以推定為占有,主要理由在于客觀狀況表明存在占有意思。 例如,停放在自家門前公路上的自行車

        C、具有喚回性的動物,認為也存在占有。

        D、即便失去占有,但假如該財物已轉移至建筑物的管理者等第三人占有,仍然可以肯定占有。比如,旅客遺忘在賓館里的錢包,顧客遺忘在酒店包間里的手表手機(排他的獨占管理空間)

        如果第三人可以自由出入,并且管理者的事實支配力難以延伸至此的地方,不認為存在占有。比如,遺忘在火車座位或行李架上的財物。但是,這里要注意失去占有與占有松動的區別。

        例如,在購票大廳排隊,將手提包放在地上,緩緩前行20米,然后5分鐘后突然想到,回頭尋找,已經丟失。 “根據排隊處于持續狀態,因此可以推定財物始終處于被害人的事實支配之下”。此外,將行李放在候車隊列中,自己離開十分鐘打電話,也應當認為存在占有,因為排隊處于持續之中。如果缺乏上述“持續狀態”,僅僅在時間、空間上具有接續性,還不能輕易肯定占有。例如,行為人目睹被害人將錢包遺忘在公園躺椅上,在其離開27米后拿走了錢包,被害人在離開200米后才想起,返回需找未果。

        行為人短暫遺忘,然后立刻能取回,行為人認識到被害人暫時遺忘的,可以肯定占有;反之,被害人離得較遠,行為人未認識到被害人暫時遺忘的,不應當肯定占有。比如,將手機遺忘在百貨大樓的六層上,自己到地下車庫后才意識到丟失了錢包,行為人未目睹被害人暫時遺忘的事實,不應當肯定占有仍然存在。

        2、占有的意思

        缺少占有意思,通常不認為存在占有;但單純具有占有意思,并不能據此肯定占有。比如,地震時放在路邊的財物,應認為具有占有意思,但單純根據內心意思不可以肯定占有,更重要的是,應根據客觀情況推定的持續性事實支配力,加上占有意思,從而肯定占有。

        3、死者的占有

        A、以取得財物為目的殺人,然后立刻取財的——搶劫罪

        B、殺人后才產生取得財物的意思

        多數說:即便已經死亡,也應該認為財物處于排他的支配狀態之下,因此,應肯定死者的占有。但,具體何時喪失占有,標準非常模糊。少數說:侵占脫離占有物。

        司法解釋立場:臨時起意當場拿走財物的,故意殺人+盜竊,并罰;日后返回拿財物的,故意殺人+侵占,并罰。

        C、毫無關系的第三人取得死者的財物 ——侵占

        (三)占有的歸屬

        1、侵害共同占有(無上下位關系)

        2、具有上下位關系的人,占有歸上位者

        3、封緘物歸受托人,內容物歸委托人

         三、取財行為的“著手”與“得逞”——以盜竊為例

        (一)著手的定義

        著手:實施與支配財物緊密相關的行為時,即為著手,而不需要實際開始占有

        (二)著手的認定

        著手學說:實質客觀說——具體的危險性

        (1)入室盜竊

        A、有人看守或居住的建筑物:僅僅出于盜竊的目的進入住宅或建筑物,不是著手。采用物色說認定著手——為了物色錢財而接近衣柜、用手電筒照明而物色財物、進入電器店后,為了盡量獲取現金而走向香煙柜臺。

        B、無人看守或居住的住宅或建筑物:開始破壞大門的門鎖或外墻時——進入說

        (2)扒竊(室外盜竊):接觸外側說

        單純試探有無財物只是預備行為,確定有財物后,接觸口袋外側的是著手。

        (三)既遂標準

        1、通說為取得說:侵犯他人占有而將財物轉移至自己的平穩占有之下時

        2、平穩的占有:取得占有后,要求綜合考慮以下因素,確定平穩性:

        A、財物的大小;B、搬走財物的難易程度;C、是否處于他人的支配領域之內

        比如,較小的財物,一經取得,即可認為既遂;將他人戒指隱藏于被害人浴室內,如此手法已經確定了占有,成立既遂。火車上偷丟財物到自己確定的地點

        相反,假如財物體積大、重量大、不易移動,應當以運出的難易程度以及逃離現場的難度為標準。

        如,發動車子隨時可以離開之時;將超市竊取的財物帶離收銀臺,使自己與已付款的顧客很難區別之時;將液晶電視運至商場內的男廁洗手盆下面隱藏,之后購買大型購物袋準備帶走,隱藏時為既遂;在有圍欄的施工工地,打壞自動售貨機,取出錢盒時,由于很容易逃跑,宜認為既遂。

        在有圍墻和門衛守護的工廠內,從儲存財物的庫房搬出放在墻邊,準備丟出墻外時,僅成立未遂。

        四、財產罪的保護法益

        (一) 個別財產犯罪——以盜竊為例

        1、本權說:盜竊罪保護財物所有權以及基于質權、租賃權、留置權等私法上的其他本權。

        從租賃人處竊回自己財物的,雖然不侵犯所有權,但侵犯其他本權。從盜竊犯處竊回自己財物的,不成立犯罪。

        2、占有說:盜竊罪保護財物占有本身,在構成要件層面不應當考慮占有和合法性 。

        即便是從盜竊犯那里竊回自己的財物也是盜竊罪,只不過因為自救行為而阻卻違法(緊迫性、必要性,以及手段相當性)

        3、演進

        從本權說向占有說發展。

        4、中間說(有力說)

        平穩的占有說。

        5、司法考試官方立場:本權+應用法定程序恢復的占有。

        首先,財產犯罪保護所有權。這意味著所有權人竊回失竊財物,不成立盜竊罪。其次,財產犯罪既保護合法占有,也保護非法占有。合法占有需滿足兩個條件:第一,必須是需要通過法定程序恢復的占有;第二,非法占有人不能對抗享有優越權限的人,比如所有權人。非法占有僅需滿足一個條件:必須達到平穩狀態。所謂達到平穩狀態,是指行為人占有某件財物,即使不合法,但是只有通過法定程序才能加以沒收、追繳,一般人無權侵犯。

        (二)整體財產犯罪——以詐騙罪為例

        整體財產犯罪保護的并非被害人對財物的占有或所有,而是保護被害人免受“基于瑕疵意思而為的交易”,即在詐騙罪與敲詐勒索罪的場合,被害人對轉移占有本身并無錯誤認識(外在的行為意思無瑕疵),只不過支配轉移占有行為的內在意思存在瑕疵。由此,在計算損失時,應允許對財產進行折算,這一點區別于個別財產犯罪。從根本上說,整體財產犯罪保護的是財產對于被害人的交換價值,而個別財產犯罪保護的是財產對于被害人的使用價值。

        例如,甲經營水果攤,一日,他因急事離開店鋪一小時,店面處于無人看管的狀態。乙路過,看到榴蓮很好,就留下足額現金拿走了榴蓮。本案中,考慮到榴蓮對于被害人而言僅在于交換價值,所以不可能成立盜竊罪。

        五、非法占有目的

        以所有權人自居,并遵循財物的經濟用途進行使用和處分(排他的占有意思+利用意思)。

        1、排他的支配意思,意在排除使用盜竊(可罰性的限定機能)

        2、利用意思,意在與故意毀壞財物罪區別(犯罪的個別化機能)

        甲欠乙十萬元久不歸還,乙反復催討。某日,甲持兇器闖入乙家,毆打乙致其重傷,迫乙交出十萬元欠條并在已備好的還款收條上簽字。關于甲的行為性質,下列哪一選項是正確的?(2010年·卷二·17題)  

           A.故意傷害罪   B.搶劫罪    C.非法侵入住宅罪    D.搶奪罪

        下列哪些說法是錯誤的? (2006年·卷二·59題)

           A.甲盜竊乙的存折后,假冒乙的名義從銀行取出存折中的5萬元存款。甲的行為構成盜竊罪與詐騙罪

           B.甲盜竊了乙的200克海洛因,因本人不吸毒,就將海洛因轉賣給丙。甲的行為構成盜竊罪和販賣毒品罪

           C.甲盜竊了博物館的一件國家珍貴文物,以20萬元的價格轉賣給乙。甲的行為構成盜竊罪和倒賣文物罪

           D.甲盜竊了乙的一塊名表,以2萬元的價格轉賣給丙,甲的行為構成盜竊罪和銷售贓物罪

        下列哪種說法是正確的? (2006年·卷二·17題)

           A.甲潛入乙家,搬走乙家1臺價值2000元的彩電,走到門口,被乙5歲的女兒丙看到丙問甲為什么搬我家的彩電,乙謊稱是其父親讓他來搬的。丙信以為真,讓甲將彩電搬走。甲的行為屬于詐騙

           B.甲在柜臺假裝購買金項鏈,讓售貨員乙拿出3條進行挑選,甲看后表示對3條金項鏈均不滿意,讓乙再拿2條。甲趁乙彎腰取金項鏈時,將柜臺上的1條金項鏈裝入口袋。乙拿出2條金項鏈讓甲看,甲看后表示不滿意,將金項鏈歸還給乙。乙看少了l條,便隔著柜臺一把抓住甲的手不讓其走,甲猛地甩開乙的手逃走。甲的行為屬于搶奪

           C。甲在柜臺購買2條中華香煙,在售貨員乙拿給甲2條中華香煙后,甲又讓乙再拿1瓶五糧液酒。趁乙轉身時,甲用事先準備好的2條假中華香煙與柜臺上的中華香煙對調。等乙拿出五糧液酒后,甲將煙酒又看了看,以煙酒有假為由沒有買。甲的行為屬于盜竊

           D.甲與乙進行私下外匯交易。乙給甲1萬美元,甲在清點時趁乙不注意,抽出10張100元面值的美元,以10張10元面值的美元頂替。清點完成后,甲將總面額83萬元的假人民幣交給乙,被乙識破。乙要回1萬美元,經清點仍是100張,拿回家后才發現美元被調換。甲的行為屬于詐騙

         

         

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