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        2013年司法考試國際私法考點小結

        信息發布:國家司法考試網 www.www.q6263.com  發布時間:2012-12-26  點擊:  評論:

        1、凡具有本國國籍的人是本國人,否則為外國人或者無國籍人。

        2、司法實踐中,對無國籍人的民事行為,一般適用定居國法,未定居的適用居住地法。

        3、在涉外民商事案件中,如果當事人住所不明或者不能確定的,以其經常居住地為住所。如果當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的為住所。

        4、當事人具有兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時,各國解決國籍的積極沖突的方式有:

        A 、以當事人最后取得的國籍為準;

        B 、以當事人住所或慣常居住地所在國國籍為準;

        C 、以當事人有最密切聯系的國籍為準。

        5、外國法人以其注冊登記地(不是主要營業地)國家的國家司法考試為本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。

        注意:我國法人以它主要的辦事機構所在地為住所。

        6、最惠國待遇屬于不歧視待遇。

        7、沖突規范是一種既不同于實體規范,也不同于程序規范的國家司法考試適用規范。

        8、國家司法考試沖突規范的范圍,也成為連接對象,指沖突規范中指明該規范所要調整的民商國家司法考試關系或所要解決的國家司法考試問題部分。

        系屬是指沖突規范指明其所調整的涉外民事關系,應當適用的國家司法考試部分,一般是后面部分。系屬公式有合同締結地法、合同履行地法、侵權行為地法、婚姻舉行地法等等。

        連接點是指沖突規范供以確定某一國家司法考試關系應適用什么國家司法考試的依據。鏈接點分為

        A 、客觀連接點(住所、國際、慣常居所、物之所在地、行為地、履行地、法院地等)主觀連接點(主要用于合同關系的國家司法考試適用);

        B 、靜態連接點(固定不變的連接點,不動產所在地、涉及過去行為的或事件的連接點如婚姻舉行地、合同締結地、法人登記地、侵權發生地等)動態連接點(是可變的連接點,有國籍、住所、居所、動產所在地等)

        9、各國在動產或者不動產的劃分上,一般適用物所在地法。

        10、屬人法以當事人的國籍、住所、居住地位連接點,行為地不是屬人法的連接點。

        11、在區際沖突的國家,實體法的確定,依照該國國內沖突法確定;如果該國國家司法考試未規定的,直接適用于該民事關系有最密聯系地區的國家司法考試。

        12、準據法必須是經沖突規范指引,援用來具體確定民商事國家司法考試關系的當事人的權利和義務的特定實體法。

        注意:準據法是能夠確定當事人權利義務的實體法,這樣的表述是錯誤的,理由在于該實體法沒有經過沖突規范指引援用。

        13、識別產生的原因:

        A 、同一事實賦予不同的國家司法考試性質;

        B 、相同的國家司法考試術語表達不同的含義、內容;

        C 、相同的國家司法考試問題劃入不同的國家司法考試部門;

        D 、一國的概念為他國沒有或必須進行類推。

        注意:不同國家國家司法考試制度存在一些獨特的國家司法考試概念,不是識別產生的原因。國家司法考試網 司 法考試 網

        二級識別是英國學者威希爾提出的識別理論,目前沒有一個國家采用。

        14、先決問題與識別的區別在于:先決問題是處理一個國家司法考試關系時,首先要確定的這一國家司法考試關系是否有效成立。識別是在國家司法考試關系成立的前提下,確定其國家司法考試關系的性質。

        所以,在涉外債權案件中,判斷是合同之債還是侵權之債,不是一個先決問題,而是一個識別問題,理由在于這是確定債權的性質。如果是判斷是債權還是物權,則是一個先決問題,理由在于這是決定債權是否成立。

        15、我國不承認反致。

        16、反致和轉致的相同點:

        A 、有關國家的沖突規范作了不同的規定;

        B 、根據沖突規范最先指出適用的那個準據法沒有適用。

        17、贊同反致的觀點:視為域外國國家司法考試完整性的體現;會擴大了內國法的適用的管轄范圍;可以使各國國家司法考試對同一涉外民事案件作出相同的判決。

        18、反對反致的觀點:違背了法院地的主權原則;于實際不便;惡性循環。

        注意:適用反致擴大了適用外國法的范圍,從而限制了法院地法的適用,有利于防止受案法院地方保護主義的說法,是反對反致的觀點。

        19、雙重反致是英國沖突法一種獨特的做法,其特點,法院應當假定自己是外國法院,并在此基礎上來處理反致問題。

        20、外國法根據公共秩序保留排除后,涉外民事國家司法考試關系一般適用法院地法或與爭議有密切聯系的另一國國家司法考試。

        在我國是適用我國法。

        21、公共秩序保留要求違反我國國家司法考試的基本原則、社會公共利益。而不是我國一般國家司法考試沖突;如果僅以外國法違反我國國家司法考試規定就公共秩序保留,是不全面的。

        22、國際私法上本國法的屬人原則、法院地法的適用、公共秩序保留等重要制度都直接來源于國家主權原則。

        對等原則、不歧視原則屬于平等互利原則的內容。

        保護弱方當事人利益原則、意思自治原則、最密切聯系原則都是保護當事人合法權益原則的要求。

        23、國家司法考試規避又稱為國家司法考試欺詐,是指涉外民事國家司法考試關系當事人為實現自己的目的,故意改變構成法院地國沖突規范連接點的具體事實,以避開應對其適用的準據法,從而使對其有利國家司法考試得以適用。

        我國規定規避內國法無效。

        當事人規避我國強制性或者禁止性國家司法考試規范的行為,不發生適用外國法的效力。所以規避訴訟程序規范與規避任意性規范是不受國家司法考試規避的約束。

        注意:規避必須是通過改變構成沖突規范連接點的事實來實現的,而不是改變連接點的種類。所以由甲國定居的甲國人張三,加入乙國國籍,從而使應予適用的住所地法改為國籍國法,不構成國家司法考試規避。住所地法改為國籍法不是國家司法考試規避,

        注意:國家司法考試規避是通過改變動態連接點來規避的。靜態連接點是無法改變的。

        24、在國際司法實踐中,各國為了維護本國的利益和克服適用外國法過程中發生的困難,而形成的外國法適用制度包括:反致、公共秩序保留、國家司法考試規避、外國法內容的確定等。

        25、無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法,如果未定居的,適用其住所地法。

        外國人在我國域內進行民事活動,如果依其本國法為無民事行為能力,而依我國法為有民事行為能力,應適用我國法。

        中國公民在外國定居的,他的民事行為能力,可以適用定居國法。

        定居在外國的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內所為,適用我國法,在定居國所為,可以適用定居國法。

        26、涉外民事國家司法考試關系的訴訟時效,依沖突法規范確定的民事國家司法考試關系的準據法確定。

        27、不動產所有權適用物之所在地法。

        物之所在的法使用的范圍有:動產和不動產的區分;決定物權客體的范圍;決定物權的種類和內容;決定物權的取得、轉移、變更、消滅的方式和條件;決定物權的保護方法。

        物之所在地法適用的例外:對于運輸途中貨物的物權變動時的國家司法考試適用;對與船舶和飛行器的物權變動時的國家司法考試適用;對與外國法人終止、解散時的財產清算時的國家司法考試適用;對與遺產繼承時的國家司法考試適用(遺產繼承的國家司法考試適用分為單一紙和區別制。)

        注意:運輸途中貨物的所有權不適用物之所在地法,而適用:貨物運輸目的地法;貨物運輸的起運地法;貨物運輸所有人的屬人法。但是,前述三項規則僅適用于一般貨物在直接運輸途中的物權變動。當貨物在中途某地長期滯留或儲于倉庫中時,仍應當適用物之所在地法。另外當運輸貨物的權利已被證券化,成為提單交易的工具,其物權變動適用交易所登記地法。

        28、我國涉外合同國家司法考試適用規定:當事人意思自治原則(首要原則);最密切聯系原則;國際條約優先原則;國際慣例補充原則;公共秩序保留原則。

        29、涉外合同的當事人可以選擇適用處理合同爭議所適用的國家司法考試。沒有選擇時,適用于合同有最密切聯系的國家國家司法考試。

        注意:該選擇必須明示,且至遲在開庭前做出。

        30、當事人意思自治受限于:公共秩序;強行法;禁止選擇不確定的準據法;應當選擇實體法等因素。

        31、關于處理涉外經濟合同爭議的國家司法考試適用問題:值得一提的是,上述條文是最高法院關于涉外幾經合同法的解釋關于國家司法考試適用部分,現已失效,但是作為國際私法而言,至今依然有適用的價值。

        (一)對于涉外經濟合同 “合同爭議”應作廣義的理解,凡是雙方當事人對合同是否成立、合同成立的時間、合同內容的解釋、合同的履行、違約的責任,以及合同的變更、中止、轉讓、解除、終止等發生的爭議,均應包括在內。

        (二)當事人在訂立合同時或者發生爭議后,對于合同所適用的國家司法考試已有選擇的,人民法院在審理該項合同糾紛案件時,應以當事人選擇的國家司法考試為依據。當事人選擇的國家司法考試,可以是中國法,也可以是港澳地區的國家司法考試或者是外國法。但是當事人的選擇必須是經雙方協商一致和明示的。

        (三)在中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同,必須適用中國國家司法考試,當事人協議選擇適用外國國家司法考試的合同條款無效。

        (四)當事人在訂立合同時或者發生爭議后,對于合同所適用的國家司法考試未作選擇的,人民法院受理案件后,應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇。如果當事人仍不能協商一致作出選擇,人民法院應當按照最密切聯系原則確定所應適用的國家司法考試。

        (五)當事人協議選擇的或者人民法院按照最密切聯系原則確定的處理合同爭議所適用的國家司法考試,是指現行的實體法,而不包括沖突法規范和程序法。

        (六)如果當事人未選擇合同所適用的國家司法考試時,對于下列涉外經濟合同,人民法院按照最密切聯系原則確定所應適用的國家司法考試,在通常情況下是:

        (1)國際貨物買賣合同,適用合同訂立時賣方營業所所在地的國家司法考試。如果合同是在買方營業所所在地談到并訂立的,或者合同主要是依買方確定的條件并應買方發出的招標訂立的,或者合同明確規定賣方須在買方營業所所在地履行交貨義務的,是適用合同訂立時買方營業所所在地的國家司法考試。

        (2)銀行貸款或者擔保合同,適用貸款銀行或擔保銀行所在地的國家司法考試。

        (3)保險合同,適用保險人營業所所在地的國家司法考試。

        (4)加工承攬合同,適用加工承攬人營業所所在地的國家司法考試。

        (5)技術轉讓合同,適用受讓人營業所所在地的國家司法考試。

        (6)工程承包合同,適用工程所在地的國家司法考試。

        (7)科技咨詢或設計合同,適用委托人營業所所在地的國家司法考試。

        (8)勞務合同,適用勞務實施地的國家司法考試。

        (9)成套設備供應合同,適用設備安裝運轉地的國家司法考試。

        (10)代理合同,適用代理人營業所所在地的國家司法考試。

        (11)關于不動產租賃、買賣或抵押的合同,適用不動產所在地的國家司法考試。

        (12)動產租賃合同,適用出租人營業所所在地的國家司法考試。

        (13)倉儲保管合同,適用倉儲保管人營業所所在地的國家司法考試。

        但是,合同明顯地與另一國家或者地區的國家司法考試具有更密切的關系,人民法院應以另一國家或者地區的國家司法考試作為處理合同爭議的依據。

        (七)當事人有一個以上的營業所的,應以與合同有最密切關系的營業所為準。當事人沒有營業所的,以其住所或者居所為準。

        (八)我國締結或者參加的有關國際條約。如果同涉外經濟合同法或者我國其他與涉外經濟合同有關的國家司法考試有不同規定的,適用國際條約的規定,但是我國聲明保留的條款除外。

        (九)在應當適用我國國家司法考試的情況下,如果我國國家司法考試對于合同當事人爭議的問題未作規定的,可以適用國際慣例。

        (十)在應適用的國家司法考試為外國國家司法考試時,如果適用該外國國家司法考試違反我國國家司法考試的基本原則和社會公共利益的,則不予適用,而適用我國相應的國家司法考試。

        (十一)在應適用的國家司法考試為外國國家司法考試時,人民法院如果不能確定其內容時,可以通過下列途徑查明:

        (1)由當事人提供;

        (2)由我駐該國的使、領館提供;

        (3)由該國駐華使、領館提供;

        (4)由中外國家司法考試專家提供。

        通過上列途徑仍不能查明的,可以參照我國相應的國家司法考試處理。

        注意:合同明顯地與另一國家或者地區的國家司法考試具有更密切的關系,適用最密切聯系原則。

        注意:經中國銀行同意,對于外商投資貸款可以使用外國法。

        32、侵權行為的損害賠償,適用侵權行為地法。如果當事人是同一國籍或住所的,也可以適用國籍國法或者住所地法。

        侵權行為地包括加害行為地和損害結果發生地。不包括與侵權事實發生有關的地方。

        33、無因管理適用行為實施地法。

        34、涉外票據的國家司法考試適用。涉外票據,是指出票、背書、承兌、保證、付款等行為中,既有發生在我國境內又有發生在我國境外的票據(即票據行為跨國)。

        注意:涉外票據是指票據行為涉外,不是指當事人涉外。

        A、票據債務人的民事行為能力,適用其本國國家司法考試。票據債務人的民事行為能力,依照其本國國家司法考試為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地國家司法考試為完全民事行為能力的,適用行為地國家司法考試。

        B、匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地國家司法考試。

        C、支票出票時的記載事項,適用出票地國家司法考試,經當事人協議,也可以適用付款地國家司法考試。

        D、票據的背書、承兌、付款和保證行為,適用行為地國家司法考試。E、票據追索權的行使期限,適用出票地國家司法考試。

        E、票據的提示期限、有關拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限,適用付款地國家司法考試。

        F、票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程序,適用付款地國家司法考試。

        票據中國際條約優先,國家司法考試與條約沒有規定的,可以適用國際慣例。

        35、同一國籍的船舶,不論碰撞發生于何地,碰撞船舶的損害賠償,適用船旗國法。

        共同海損理算,適用理算地法。

        船舶在公海上發生碰撞的損害賠償,適用法院地法。

        海事賠償責任限額,適用法院地法。

        船舶所有權的取得、轉讓、消滅,適用船旗國法。

        船舶優先權,適用法院地法。

        船舶抵押權,適用船旗國法。注意:船舶在光船租賃以前和光船租賃期間設立抵押權的,適用原船舶登記國法。

        36、民用航空器所有權的取得、轉讓、消滅,適用民用航空器國籍登記國法。

        民用航空器的優先權,適用法院地法。

        民用航空器的抵押,適用國籍登記國法。

        民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權行為地法。

        民用航空器在公海上對水面第三人損害賠償的,適用法院地法。

        民用航空運輸合同的當事人,可以選擇合同適用的國家司法考試,當事人沒有選擇的,適用于合同最密切聯系的國家的國家司法考試。

        37、國際慣例的適用是任意性的,不是強制性的。

        38、中國公民與外國人結婚的,適用婚姻締結地法;離婚適用法院地法。

        兩外國人在我國離婚的,適用中國法。包括財產分割的動產,不動產。

        確認婚姻是否有效,適用婚姻締結地法。

        關于涉外婚姻的管轄:

        中國公民雙方在國外,但未定居,一方向法院起訴離婚的,應由原告或被告住所地法院管轄。

        中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有權管轄。

        在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。

        在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。

        39、非婚生子女準證,是指使非婚生子女在國家司法考試上取得婚生子女的地位的制度。準證的方式主要有:父母事后婚姻;認領;國家行為(確認親子訴訟)。

        40、外國人在我國收養子女的,重疊適用中國法和其所在地法。

        在我國成立的收養關系,適用我國法。

        41、在我國域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織,委托我國律師或者我國其他人代理訴訟的,從我國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經我國駐該國使領館認證,或者履行我國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力。

        42、扶養適用與被撫養人有最密切聯系國家國家司法考試。扶養人和被撫養人的國籍、住所、供養被扶養人財產所在地,均可以認為與被扶養人有最密切聯系。注意:這里不包括居所地。

        43、中國公民繼承域外遺產或者繼承境內外國人的遺產,動產適用被繼承人住所地法;不動產適用不動產所在地法。即區別制。

        涉外繼承,遺產為動產的,適用被繼承人住所地法,是指被繼承人生前最后住所地國的國家司法考試。

        44、國際性常設仲裁機構分為:全球性常設仲裁機構,如,國際商會仲裁院、解決投資爭端國際中心;區域性常設仲裁機構如,美洲國家間商事仲裁委員會。

        國內常設仲裁機構分為:全國性常設仲裁機構,如,倫敦國際常設仲裁員、巴黎世界商會仲裁院、斯德哥爾摩商會仲裁院、美國仲裁協會。地區性常設仲裁院,如,香港國際仲裁中心。

        行業性常設仲裁院,如,英國倫敦谷物公會。

        45、因合同糾紛或者其他財產糾紛,對在我國沒有住所的被告提起訴訟,可由合同簽訂地、履行地、訴訟標的物所在地、可供財產扣押地、侵權行為地、代表機構住所地法院管轄。注意:此種情況沒有與合同有最密切聯系地法院管轄。

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