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        李顯冬教授:答疑民法全本

        信息發布:國家司法考試網 www.www.q6263.com  發布時間:2006-08-07  點擊:  評論:
           1、考生問:工廠應該怎么處理職工失蹤事件呢? 在民法里有一個案件是一個職工出差時失蹤,工廠一直在照發工資、獎金,廠里應該怎么解決這個事情。 李教授答:在民法里我們經常講這么一個案例,一個職工有單位派他出差,結果一去不復返,家屬找到廠里,向領導要人,說活要見人,死要見尸,領導沒有辦法,只好答應工資照發,獎金照拿。結果好幾年人回不來,工資獎金就這么拿下去,有一年我講律考時,某一個鐵路局的同志講,他們單位有一個八十多歲的老頭,退休以后,有一天坐火車到外地,走失了,結果家里的人繼續用廠里領退休金的銀行卡,每月領退休金一次,廠領導就問能不能申請宣告失蹤或者宣告死亡。我問過搞勞動法的專家,他們說這個問題按照勞動法是完全可以解決的,而且我們關鍵在法律上,關于宣告失蹤的利害關系人在法律上并沒有明確規定順序問題。對于宣告死亡才有所謂的利害關系人的順序問題。所以工廠完全可以按照有關法律解決此問題。
           2、考生問:申請宣告失蹤是否沒有順序限制。 在民法通則的解釋中,規定了申請宣告死亡的利害關系人的順序,申請宣告失蹤是否沒有順序限制。 李教授答:申請宣告失蹤沒有明確的順序限制,從申請宣告的目的來看,一是為了保護失蹤人的財產,二是為了清償債務。所以親等較遠的人或者其他具有民事權利和義務的人要求宣告失蹤時如果親等較近的人不同意,如果是還債問題,還了債自然就不要求宣告失蹤,反過來講,不還債,只能設一個財產代管人替還債。
           3、考生問:關于合伙 我認為教材中對于個人合伙與合伙企業的區別不是很合理,個人合伙是民事合伙,合伙企業是商事合伙,可是個人合伙一般也是以盈利為目的的行為,為什么不是商事行為? 李教授答:所謂商事法律行為,就是指盈利為目的的行為,我國民法通則中間規定的是民事合伙,而合伙企業法中間規定的是商事合伙,這里面強調他的民事和商事不是說盈利不盈利,而是強調它是不是經過商事登記,簡單地說民事合伙不要式的法律行為,而商事合伙必須要經過工商登記,是要式法律行為。
           4、考生問:宣告死亡與自然死亡時間不一致時,哪個時間算當事人的死亡時間? 李教授答:首先要明白,宣告死亡是一種法律上的推定,而任何法律上的推定都是可以被反證所推翻的,所以如果你已經有了確鑿的死亡時間,當然應當以自然死亡的時間為準。如果你沒有確鑿的自然死亡的時間當然應當以宣告死亡的時間為準。僅僅是知道他不是被宣告死亡的那一天死的,還得以宣告死亡的時間為準。
           5、考生問:關于提供服務不符合約定,影樓是否應該退錢。 有人在婚禮紗攝影樓請了一名攝像師在婚禮當天拍照,當時約定總費用350元,贈送剪輯好的VCD一張,預付訂金100元,結果去看的VCD的時候,發現制作水平好差,剪輯的也不好,他表示不要錄像帶和碟子,結果影樓不愿退錢,也不愿意將原錄像帶給他。我認為這件事情應該適用《消費者權益保護法》,影樓應該將預付款100元退回。不知道這種想法對不對 李教授答:本身案例給定的條件伸縮性太大,提供服務不符合約定,影樓當然應該退錢。但是,約定費用350元,預付定金100元,拍好以后認為水平太差,顧客表示不要錄像帶,關于這個問題,原來是如何約定問題中沒有說清楚,而且什么叫好什么叫不好都應當有約定,如果有約定卻不符合約定,當然應當退錢。如果原來約定,效果不好可以不交錢,但不退定金的話,就可以依約定。
           6、考生問:平等主體與非平等主體的概念有點模糊請李老師明釋 李教授答:所謂平等的民事主體,實際是就是指民事法律關系,也就是所謂私法關系的主體,而所謂不平等的主體,就是指各種公法的主體。
           7、考生問:大獎歸誰? 學校贊助一節目,晚會給學校留了幾個座位,結果一老師獲得搖獎機會,中大獎,歸誰? 李教授答:大獎歸老師。如果事先沒有明確約定,是老師來代表學校抽獎,那么老師抽到獎就歸老師。
           8、考生問:打手式算默示嗎? 李教授答:打手式算默示,但要注意默示里有兩種,一種是以作為的形式,比如打手式,來表示自己的內心意思,比如在期貨或股票買賣以及在拍賣中的舉手舉牌都算是默式。
           9、考生問:關于表見代理 在表見代理中,有一段話:"行為人與本人之間的親屬關系或勞動雇傭關系"也常構成認定表見代理成立的客觀依據。不過對此依《合同法第49條的規定,可理解為相對人負有舉證責任。可是我看49條的條文,沒看出這種意思,請問是否引用錯了? 李教授答:合同法49條規定,代理人和被代理人的行為,都足以使善意第三人相信,沒有代理權的"代理人"是有代理權的,這就叫表見代理。行為人和本人之間的親屬關系或勞動雇傭關系,往往足以使善意第三人相信,沒有代理權的代理人是有代理權的。所以就可以構成表見代理人,應當說書上沒有引用錯,但是勞動雇傭關系也可以按照雇主的轉承責任。讓他承擔責任,不一定都是表見代理。
           10、考生問:關于時效中止的問題 在時效中止的規定中,如當事人雙方存在夫妻關系時,夫妻之間雖然權利并無困難但因基于配偶關系而產生的信賴關系,肯定對個人權利的行使多不計較,故基于論理考慮,通常認為婚姻關系的存續變是時效中止的事由。還有代理關系的存在,也認為是訴訟時效中止的事由。這種說法有法律依據嗎? 李教授答:這是理論上說法,我國法律沒有明確規定。
           11、考生問:被繼承人的子女的繼子女,養子女有代位繼承權嗎? 李教授答:有繼承權。因為規定所說的是晚輩直系血親,在我國繼子女和養子女與親生子女有同等的繼承權。
           12、考生問:關于案例的解決方案 在物權這一章里舉了一個干部與農民的房屋的糾紛,這個案子應該怎樣處理呢? 李教授答:按照物權的公示和公信原則,即使房產局辦理的物權證上所記載的所有權的狀況與實際的權利狀況不相符,對于善意取得該權利的人也沒有影響。
           13、考生問:關于單位作為監護人 在無民事行為能力人致人損害,無民事行為能力有財產但不足以賠償,而監護人是單位的應如何賠償?即《民法通則》第133條第二款應如何理解? 李教授答:除外,目前考慮到我們國家目前的情況,單位不可能被監護人承擔全部賠償責任,因為說到底監護責任是一種補充責任。
           14、考生問:關于《擔保法》有關的法條請教授解惑 李教授您好!能夠得到您的指點將不勝榮幸。 請問:〈擔保法解釋〉第77條"同一財產向兩個以上債權人抵押的,順序在先的抵押權與該財產的所有人歸屬一人,該財產所有人可以以其抵押權對抗順序在后的抵押權"。我不明白指的是債務人還是第三人?能否舉例說明? 牛B叉电影